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工作随笔：中国专利维权方式简析昨夜：专利之权积如山，二零一一成峰巅；经济转型台上展，要看专利能否战；专利维权细思研，亮剑就要闪耀眼；权利基础要稳健，侵权产品摆砧板；技术对比第一关，法律事务莫等闲；产品落入范围间，赔偿数额成焦点；二审再审莫愁怨，生效裁决飞案边；中国维权时机现，过村错店闲忙乱。通常而言，“维权”一词，是指自己某项权益受到损害而采取的护卫方式。在专利事务中，维权是指他人未经专利权人许可而实施其专利权进而有侵害其专利权之予，而采取的措施和手段。当前，中国经济发展速度下降，2015年第三季度GDP增速下降到7%以下（6.9%），经济大环境不好；调整经济发展结构虽然提上日程，但毕竟要有一个过程。体现在企业层面上，如何保持或扩大市场份额就成为企业经营的重中之中。而保持或扩大市场份额，要么防御（提高自己竞争力），要么进攻（打击竞争对手）。另一方面，自从中国发明专利（不包括实用新型和外观设计）申请量在2011年达到全球第一之后，积累了大量的专利权。专利权作为专利权人权利，通过适当方式维权，已经成为企业保持或扩大市场份额，实施战略进攻的重要武器。今天，就给大家介绍，中国式专利维权的方式及各种方式的优劣，希望对大家有用，也希望中国经济结构更快的转型升级，更希望中国经济能够健康发展。整体而言，在中国，专利维权方式有三种：一、自力救济，即发送侵权警告函；二、行政程序，即请求地方知识产权局对专利侵权行为进行处理；三、司法程序，针对专利侵权行为向法院提起诉讼。以下，分别进行介绍。一、自力救济，发送侵权警告函侵权警告函，是权利人针对侵犯专利权的行为，向实施侵权行为人发送的警告函件。一般认为，在中国，侵权警告函作用不是太大。但专利天下认为，侵权警告函在某些情形下，还是有一定的作用。比如：一种情形是：针对善意侵权人或企业，即不知道涉及产品为侵权产品，而使用或销售该产品的。根据专利法规定，不知道或不应当知道涉及产品侵权，而使用或销售的（善意侵权人），不承担侵权赔偿责任。但在收到侵权警告函之后，未经权利人许可，还继续使用或销售该产品的，应当承担赔偿损失责任。因此，对于善意侵权人改善侵权警告函，未经许可，继续使用或销售的，可以从其使用和销售行为中获得赔偿。另一种情形是：针对比较知名的企业，对于这类企业，承担侵权责任的成本比较高，进而会刻意避免侵权。一般来讲，此类企业收到侵权警告函后，在权利足够稳定的情况下，可能会进行规避设计，以避免侵权。当然，通过发送侵权警告函，很难获得赔偿，但对促进合作，吓阻部分侵权人有一定作用。但发送侵权警告函要考虑对方可能产生的三种对抗方式：一是，反诉“反不正当竞争法”。在特定情形下，发送侵权警告函可能会构成“不正当竞争”而违反“反不正当竞争法”，进而承担“不正当竞争”的不利后果。如：警告函内容不适合、受函人不适格、权利基础不合适，等等，均有可能构成“不正当竞争”。二是，主动提起“确认不侵权方诉”。根据相关规定，如果受函人认为涉及产品不侵犯专利权，可以主动提起“确认不侵权之诉”，进而获得一份“不侵权判决”。三是，对方而针对涉及专利提起无效宣告请求。由于专利权为经过国家授权的无形权利，通过无效宣告程序无效涉及专利权也是对方会采用的对抗方式。通过专利无效宣告程序，如果能够成功将涉及专利权无效掉，无异于“釜底抽薪”。这些都是改善侵权警告函之前应当考虑的方面。二、行政程序，请求地方知识产权局对专利侵权行为进行处理根据中国专利法律法规，针对涉嫌专利侵权行为可以向地方知识产权局提出请求，要求地方知识产权局进行处理，该方式一般称为行政程序。需要提及的是，如果是侵权人构成假冒专利的行为，还可以向地方知识产权局进行举报，由地方知识产权局进行查处（ps：处理和查处，用词不同，意义大不同；在某种意义上讲，查处也属于维权的一方式，但一般认为不属于权利人可以主导的方式，在此不再介绍）。通过行政程序，地方知识产权局可以做出相关行为是否构成侵权的决定，如果认为构成侵权，还可以针对侵权行为做出要求侵权方停止侵权的决定，该决定可以申请法院强制执行。行政程序的优点包括： 1、周期相对于司法程序短； 2、费用低（有些地方局收费，有些地方局不收费）。行政程序的不足在于： 1、程序不统一。再加上我国幅员辽阔，各地方局实施操作方式差别较大； 2、非终局性。行政决定可能还需要通过行政诉讼才能确认其效力。 3、无法获得赔偿。行政程序在责任方面，仅能够决定侵权人承担不侵权的责任，不能对损害赔偿作出决定。如果要基于相应的行为获得赔偿，还需要通过调解或司法程序。 4、对于相同行为，选择了行政程序，也就排除了通过司法程序处理权利，二者只能选其一种。针对行政程序，对方会采用的对抗方式除在行政程序内部的对抗之外，需要特别提出的是： 1、针对涉及专利提起无效宣告请求。如果涉及的专利为实用新型或外观设计的情况下，还可以向地方知识产权局提出中止行政程序的请求。 2、行政程序之后，提起行政诉讼（一审和二审）； 3、对于行政决定，在申请执行阶段提出执行异议，阻碍行政决定的执行。另外，由于行政程序只能在停止侵权做出决定，而强制执行时，如何强制执行“停止侵权”也是一个问题（当然，销毁模具类似情形例外）。三、司法程序，向法院提起专利侵权之诉就涉嫌侵权行为向法院提起侵权之诉，进而启动司法程序，是最常用的程序，也是广为采用的程序。通过司法程序，不仅可以要求侵权人停止侵权，还可以要求侵权人赔偿损失。司法程序的优点包括： 1、程序规范，各地法院操作一致性高（但并不是相同哟！）； 2、程序相对公正。司法程序规范性强，操作性好，制度设计可以保证结果公正性强。 3、可以让侵权人承担较重的责任。可以要求其停止侵权，包括不得生产、销售、使用侵权产品，还包括销毁专用工模胎等专用工具，还可以要求赔偿损失，弥补权利人遭受损害，使侵权获得的利益交出；另外，还可以让侵权人承担一部分维权费用。 4、司法裁决权威性强，执行力高。司法程序做出的裁决一旦生效，非经法定程序不得更改，且执行力很强，可以直接向法院申请强制执行。司法程序的不利方面包括： 1、程序复杂，过程繁琐。基于规范需要，规范司法程序的规定很多，程序控制也非常严格，再加上专利维权本身复杂，没有律师或专业人员参与，很难达到诉讼目的。 2、周期比较长。基于程序复杂，导致其周期会比较长；再加上专利侵权判定过程中，可能涉及的取证、鉴定、勘验等程序，整体诉讼周期会更长。以上对中国专利维权的基本方式进行了梳理，对于具体维权程序中选择那一种方式，专利天下只要说：道可道，非常道！没有任何一条规则可以确认选用那种方式最好，需要根据具体情况进行具体选择。一家之言，仅供参考！