《担保法》第40条规定为禁止流抵押条款。根据一般情况,债务人借债多处于急迫窘困的情形,债权人可以利用债务人的这种不利处境,迫使债务人与其订立流抵押契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权,牟取非分的利益。
流质条款取消了在实现担保
物权时担保物的市场定价机会,在多数场合下,于债务人不公,法律为保护债务人的利益,应当对流抵押契约加以禁止,这也是该条规定的法律意义。第33条规定的折价,不能简单的理解为将抵押物归债务人所有。因为根据该条的规定,结合法理及实践中的通常做法,折价应具备以下条件,
1、债务人已经确定不履行债务;
2、抵押物折价,应经法定机构评估;
3、抵押物经评估机构估价,其价值不明显高于债权数额;
4、
抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。因此第40条和第33条并不矛盾,且是对第33条规定行为的法律补充和限制。此外,土地抵押应以土地管理部门办理登记为准生效,否则不发生抵押的法律效力。