我公司最新研发的一种产品，在准备生产前，发现市场上的同一种产品的生产工艺申请了专利，和我公司的产品的工艺过程基本一致，只是具体的参数和部分设备有差异，当然20%的工艺与其有不同之处,。 他公司产品的外包装袋没有专利号，国家知识产权局网站可以搜索到该专利，2002年申请的，但是没有颁证日期和分案原申请号，是不是说明他无法律效率。 我们公司是否可以生产该产品，是否构成侵权？ 谢谢
知识产权
2010-07-04 15:41:20
共有7位律师解答
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1、周律师对专利法还是比较了解的，确实，我们现在的答复都是简单化的答复，况且当事人在此处也不可能提供更详细的材料，没有办法进行专业的分析。如果周律师想要在专利行业深入发展，建议选定一个技术领域，比如机械、电子、电气或者其他，我们这个行业很难跨专业来做，如果技术方案理解不清楚很容易造成代理失误。有几个概念可能您有混淆，如果有兴趣可以深入研究：第一个是“原理”，我猜想您所讲的应该是我们这个行业常说的自然规律，可能您再此处不好理解，我们所说的改进在于技术手段的应用和在方案中的存在形式，技术手段可以等同为我们常说的技术特征。另外，您所讲的形状或者构造限于实用新型的描述，涉及到饺子这一类的（应当属于轻工业领域，我不是很熟悉，我是搞机械和自动化的）多涉及组分的改变，目前被实用新型所排除。侵权判定上也不主要考虑区别技术特证，而是把权利要求看成一个整体去考虑，进行技术特征的比对，并综合考虑所属技术领域、发明目的、预期解决的技术问题以及解决该技术问题的技术手段。区别于现有技术的技术特征，我们这个行业叫做特定技术特征，如果维特定技术特征为准的理论，必然会割裂权利要求的各技术特征，且少了前序部分的限定就不会形成一个完整的技术方案。另外，除了记载在权利要求书中的技术特征外，还要综合考虑说明书及其附图看是否存在隐含的技术特征。
在有，当我们讲全面覆盖的时候，多指的是相同侵权原则，请参考。
2、周律师说得很对，当事人所讲饺子是传统食品，但是有一点，这个不要绝对化，饺子是一个上位概念，从这个角度上讲，确实是传统食品，属于已有产品，但其下位概念正随着技术的发展正在拓展，做过研发的都知道这一点，我们现在也无法确定，所以我们都建议当事人与专业人员当面沟通，寻求解决策略，我们这个行业叫侵权分析。
方法专利的取证比较困难，其实涉及到到相对人那里取证我不知道有没有什么更好的办法，向周律师请教。目前我们专利代理人的诉讼地位还不明确，只能以公民代理的身份出庭，这方面不如律师专业。在诉讼方面，也需要向律师朋友好好学习。
3、同周律师一样，再一次强调，建议咨询人向专业人员进行现场咨询。 -
粗略的给你说一下：新产品的生产工艺专利的保护延及依据该生产工艺所直接得到的产品，并且在此举证责任倒置。
据统计，有90%的专利侵权是等同侵权，先生所说的有20%的不同也很难保证你的产品不落入别人专利的保护范围之内。
在产品上进行专利号标识是权利不是义务。
看得出来，先生在专利方面是外行，所以建议先生委托专利代理机构进行侵权分析。说明一下，专利的生效日是授权公告日；不知道先生如何判断该专利是某专利的分案，不会是先生自己听说了分案就认为所有的申请都是某专利的分案了吧？大多数专利都不存在母案，也就无所谓分案。
如果想知道对方的法律状态最好到国家知识产权局察看专利登记簿，专利局网站上的法律状态并不可靠，原因不再细讲。
通过先生所提供材料的阅读，建议先生委托善长食品工业的专利代理人进行侵权分析。
申请专利除个别情况外不会产生不正当竞争，专利本身就是在一定时间内的法定垄断，以给于专利权人收回研发成本的权利，同时也用于鼓励技术创新。
据我所知，杭州求是专利事务所有限公司还是比较厉害的，先生可以前去咨询。
——专利代理人 -
另外需要说明一下，上面周律师所讲的大部分内容是对的，还有一点需要特别注意，侵权判定考虑的是必要技术特征，而非仅考虑区别技术特征。另外，专利侵权判定也不是仅考虑权利要求书，那样就属于周边限定轮了。侵权分析也比较繁琐，很难用一两句话说清楚，所以，建议先生去当地的专利代理机构咨询。
声明:我这里没有攻击周律师的意思，我觉得无论是律师还是专利代理人，最终都是为了委托人的利益而存在的，我非常愿意跟一些律师交朋友。
——专利代理人
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未面谈及查看证据材料，律师回答仅供参考。
