中外合资企业破产如何主张别除权

　　【案例介绍】

　　英国的史蒂文先生在中国留学时，认识了北京的吴某，二人在北京海淀开办一个西式餐饮连锁公司，注册资本400万元，二人各投资200万元。其中吴某以一处底商作价200万元作为出资。2007年9月经批准成立中外合资经营企业，并办理了工商注册登记。餐饮公司开办初期生意非常好，深受消费者信赖。2008年6月，二人商定借北京奥运即将来临之际，拟在北京朝阳区开办一分店，并以现有底商作抵押，向吴某的同学李某借款80万元，餐饮公司与李某签订了抵押合同并办理了抵押登记。朝阳分公司成立初期，运转不错，但后期多方面出现问题，公司经营陷人困境，债务无力偿还。

　　2008年11月，公司因“资不抵债”向人民法院提出破产申请。人民法院裁定受理后，李某向法院申报债权，并主张别除权，并最终获得了优先受偿。

　　【案例分析】

　　在破产程序中，对破产企业的财物享有财产担保性质的抵押权、质押权和留置权，学界统称为别除权。如何主张行使别除权，本文简要介绍如下：

　　一、可以主张别除权的权利人，即对破产企业的财产设立了财产担保的债权人(以下称别除权人)需要在法定期间内向法院申报债权，并得到债权人会议的确认

　　1、在法院通知或公告的债权申报期限内申报债权。

　　人民法院自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告，公告内容包括申报债权的期限、地点和注意事项和第一次债权会议召开的时间和地点等。别除权人(案例中的李某即属于别除权人)应当在法院通知或公告确定的债权申报期限内，向该法院申报债权，并书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

　　2、在破产财产最后分配前，进行补充申报。

　　如在别除权人在上述债权申报期限内未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已分配破产财产的，不再对其进行补充分配。而且为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

　　如果别除权人未在上述期限内申报债权的，即丧失了行使别除权的权利。

　　二、申报债权后，别除权人可享有的权利

　　1、申报债权后，别除权人可以放弃优先受偿权利，成为普通债权人。

　　2、别除权人行使优先受偿权后，未能完全受偿的，针对其未受偿的债权，别除权人成为普通债权人。

　　3、别除权人不放弃优先受偿权利的，也同样可以参加债权人会议，对债权人会议表决的核查债权;申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬;选任和更换债权人委员会成员;决定继续或者停止债务人的营业;通过重整计划;通过债务人财产的管理方案;通过破产财产的变价方案等事项享有表决权。但对于和解协议或者破产财产的分配方案不享有表决权。

　　三、别除权行使的时间

　　1、在重整期间，暂停行使别除权，但是担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，别除权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

　　2、债务人提出和解方案，人民法院认为符合规定裁定和解的，自人民法院裁定和解之日起，别除权人可以行使别除权。

　　3、人民法院依法裁定宣告债务人破产的，别除权人可以行使别除权。

　　四、别除权行使的方式

　　在企业破产程序中，别除权的行使，是由破产管理人按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，对破产企业已设立担保的财产变价出售后，从所得款项中优先受偿而实现的。