“逾期不还款，仍按原审判决执行”之调解条件是否有效

　　[案情]

　　该案的申请执行人(一审原告、二审被上诉人)是济南某建筑机械工具租赁公司(下称济南公司);被执行人(一审被告、二审上诉人)是江苏建业集团有限公司(下称建业集团);案由是租赁合同纠纷。

　　建业集团在济南承包建筑工程期间，因向济南公司承租建筑工具，双方发生租赁合同纠纷。原告济南公司于2006年9月5日向执行法院对建业集团提起诉讼。2007年4月5日，执行法院一审判决建业集团向济南公司支付租赁费20.79万元、违约金2.73万元，合计23.52万元。因建业集团不服向济南市A人民法院提起上诉后，济南市A法院于2008年10月15日主持调解，双方达成附带执行条件的调解协议。A院民事调解书主要内容为：建业集团应在2008年12月31日前向济南公司支付租赁费、一审诉讼费等合计69030元。如逾期不还仍按原判决的内容23.52万元执行。

　　2008年12月30日，建业集团为了向济南公司还款69030元，指派职工吴某、陈某二人从山东日照出差至济南。2008年12月30日上午10时30分，吴、陈在日照乘坐050 次客车(报销的客车票中所载车次号)，于当日下午到济南后，向济南公司的经理王某打电话，要求办理收款手续。王在电话中说在外地出差，约好在12月31日办理手续。12月31日上午许，吴、陈二人又打电话给王某, 王某答应下午见面办理交接款手续。12月31日下午16时，吴、陈二人再次与王某打电话，王某在电话中说无法赶回济南，要求吴、陈二人将此款交给其原来的诉讼代理人(会计)石某代收。12月31日下午18时许，吴金台、陈必余二人在济南乘鲁BT-9832号打的车(报销的打的车票中所载车次号)找石某, 因打的车摸错地点, 好不容易才找到石某的住所，当晚向石某交付现金69030元。当时，吴某、陈某要求石某开具加盖财务章的收款收据，但石某说因空白收据和公章不在身边，再说天又晚了，明天又是元旦假期，只能以个人名义先打个收条，等元旦假期结束上班后再换正式收据。于是石某即以个人名义向吴某、陈某写了一份690303元的“收条”。

　　因2009年1月1日至3日是元旦假日，济南公司无人上班，未能换据。2009年1月4日上午10时许，吴某、陈某找到石某，向石退回“收条”，由石某开了一份加盖济南公司财务专用章的69030元正式收据。石某将收据中的“开据时间”写为“2009年1月4日”。

　　2009年1月5日，济南公司向执行法院对建业集团提出执行申请，要求建业集团按原一审判决向其支付23.52万元。其理由是：建业集团没有按A院调解书规定的时间“2008年12月31日前” 还款69030元。因为，济南公司向建业集团开出的“69030元收据”时间是2009年1月4日，建业集团己违反A院调解书规定，属逾期支付，应按原判决的内容23.52万元执行。[page]

　　2011年4月12日，执行法院作出(2009)执字第108号案号裁定，从建业集团在中国建设银行上海第二支行开设的银行存款帐户中，扣划建业集团银行存款10万元。建业集团提出执行异议。建业集团在听证会上提出，建业集团向济南公司交付69030元的时间是2008年12月31日，有出差人员从日照至济南的长途客车车票和在济南的打的车票为证。建业集团在2008年12月31日已按A院调解书履行了给付69030元的义务，A院调解书所附“逾期不还仍按原审判决执行” 的条件已失效，执行法院再按原判决执行无法律依据。要求撤销执行法院2011年4月12日作出的(2009)执字第108号案号裁定，向建业集团执行回转10万元。建业集团为了证明自己的主张成立，在听证会上提交了下列证据：

　　第一份证据：吴金台、陈必余向济南公司送标的款已报销的出差费用中,于2008年12月30日由日照至济南出差的长途汽车票2张。在该2张车票中，注明的班车号是050次班车;发车时间是2008年12月30日10时30分;票价为110元;车票号分别为2106、2107。

　　第二份证据：吴金台、陈必余于2008年12月31日在济南市乘坐出租车，从下午16时57分开始寻找石继香，交付标的款而乘坐的打的车票2张。这两张出租车票是同一辆出租车提供的，车号为鲁HT-9830号。第一张出租车票的号码为：61487018号。该出租车票载明：日期2008年12月31日;上车时间：16时57分;下车时间17时25分。金额：13元。第二张出租车票的号码为：61487019号。该出租车票载明：日期2008年12月31日;上车时间17时28分，(比第一张出租车票中的下车时间晚3分钟，这个3分钟时间是下车找石继香的时间，是因石继香不在该地点，因而继续乘出租车找石继香的);下车时间：18时20分;金额12元。

　　第三份证据：租赁公司于2009年1月4日换给建业集团的正式收据1份。该收据号为5049274号。在该收据的背面，有送款人吴金台、陈必余、吴圣春备注的内容：“此还款(即69030元)中，有吴开松4万元;吴开刚3万元。我们在08年12月31日下午给石继香69030元，石打便条，还剩970元在吴金台手里。送款人：吴金台、陈必余、吴圣春”。该收据的背面备注的内容有“我们在08年12月31日下午给石继香69030元，石打便条还剩970元在吴金台手中……”

　　第四份证据：、差旅费报销单1份。在该差旅费报销单中写明：“出差报销人：吴金台、陈必余;出差日期：2008年12月30日至2009年1月4日是;出差事由：2人去济南办事[1、王玉江送款;2、代(带)海参济南];报销金额是584.60元。在该出差报销单的背面还记有下列内容：“注：从吴金台欠款970元中，冲本次差旅费584.60元，尚余385.4元，在其他费用中列支。陈必余、吴金台。”在该差旅费报销单的背面中，吴金台、陈必余所备注的“吴金台欠款970元”之内容，就是租赁公司的5049274号现金收据背面备注的970元。[page]

　　建业集团向听证合议庭还提出，建业集团向济南公司交付69030元的时间是2008年12月31日，济南公司向建业集团开正式收据的时间虽然是2009年1月4日，即便是2009年1月4日还款的，但其向执行法院提出执行申请的时间却是2009年1月5日。因济南公司向建业集团开据时间在前，建业集团在其提出执行申请前，已按A院调解书履行了给付69030元的义务，A院调解书所附“逾期不还仍按原审判决执行” 的条件已失效，执行法院再按原判决执行无法律依据。要求撤销执行法院2011年4月12日作出的(2009)执字第108号案号裁定，向建业集团执行回转10万元。

　　[ 分歧 ]

　　在审查处理执行异议过程中，就该案能不能“仍按原判决执行”，存在以下两种不同意见：

　　第一种意见，应当按照原判决执行，建业集团的异议不成立。

　　第二种意见，不应当按照原判决执行，建业集团的异议成立。

　　[分析]

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　第一、按照证据高度概然性的证明标准，因建没集团提供的证据其证明力明显大于济南公司提供的证据证明力，应认定建没集团于2008年12月31日向济南公司交款69030元的事实成立。

　　因为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”建业集团提供的吴金台、陈必余于2008年12月30日从日照乘汽车到济南车票2张;2008年12月31日在济南为寻找石继香而乘坐出租车的车票2张;吴金台、陈必余在济南公司收据的背面备注的 “我们在08年12月31日下午给石继香69030元，石打便条还剩970元在吴金台手中……”的内容，都与本案争议的事实具有关联性;且这些证据均是来自原始财务档案，其证据来源具有合法性，证据内容具有真实性。建业集团提供的证据是客车车票、打的车票和出差费报销单，客车票、打的车票内容都是电脑打印的，车次、车号、时间是编不起来的，也是补不起来的。如果说是在路上检的，也不可能有这样的巧合。因此，这些证据的证明力明显大于济南公司提供的证据证明力，应认定建没集团于2008年12月31日向济南公司交款69030元的事实成立。

　　第二、按照民法有关民事法律关系设立、变更、终止的法律原则，济南公司已丧失了对原判的申请执行权。[page]

　　因在济南A院附执行条件的民事调解书生效后、济南公司未向执行法院提出执行申请前，建业集团向济南公司交付69030元的时间即便是“2009年1日4日”，但这个时间要比济南公司申请执行的时间要早一天。由于济南公司在申请执行前就已接受建业集团送来的该69030元，且未提出异议，应认定济南公司已以默示的方式，作出放弃对原判决申请执行权的真实意思表示。A法院民事调解书规定建业集团交付标的款的时间是“2008年12月31日前” ，这是不争的事实。假设建业集团真的是在“2009年1月4日”才向其交付标的款的，即属“迟延履行”，那么由于债权人济南公司于2009年1月4日对这种“迟延履行”的行为未提出异议，也未拒绝受领，其受领69030元及向建业集团开正式收据的行为，就是用默示的方式表示同意和接受迟延履行，双方已以“要约”和“承诺”的方式达成新的合意。济南公司已以默示的方式作出放弃“对原判决申请执行权”的真实意思表示。因为，按照A院民事调解书规定，如果建业集团不能在2008年12月31日前向济南公司交付69030元，济南公司有权按原判决申请执行。如果建业集团向济南公司交付标的款的时间真的是“2009年1月4日”，那么，济南公司在2009年1月4日是否同意接受这种“迟延”交付，必将产生两种不同的法律后果。1、如果拒绝受领，A院调解书所附“逾期不还仍按原审判决执行” 的条件仍然生效。2、如果同意并接受迟延交付，将产生济南公司“对原判决丧失申请执行权”的法律后果。

　　建业集团向济南公司交付的标的款既然已为济南公司接受，该司并于2009年1月4日开出了正式收据，因此足以证明，双方已以实践性民事法律行为，对诺成性民事法律行为进行了付诸实施，济南公司自开出收据时，即已丧失了对原判的申请执行权。因为，所谓实践性法律行为，是指除了双方当事人意思表示一致以外，还要交付实物才能成立的民事法律行为。在民法上也称要物法律行为。这种法律行为的特点是，仅有双方当事人的意思表示相一致或者相对应，还不能在双方当事人之间产生民事权利义务关系。只有将标的物交付给对方当事人时，民事法律行为才能成立。由于建业集团已将标的物69030元向济南公司交付，济南公司亦向建业集团开具相应的收据。自济南公司开出收据时，双方新的民事法律行为即告成立。因济南公司已通过明示的方式同意接受建业集团的迟延交付，双方以实践的民事法律行为，设立、变更、终止了民事权利和义务，济南公司以自己的一定行为处分、放弃了对原判决的申请执行权。因此双方在这种实践的民事法律行为成立后，济南公司不得再对原判决提出申请执行。