请求排除抵押权的执行异议如何认定
【案情】
2014年1月，王某将其所有的房屋出售给张某，双方签订了买卖合同，张某付清款项后即入住，约定合同签订3个月内双方办好过户登记手续。2014年3月，王某因外出逃债而下落不明，张某未能如约办理过户手续。2014年2月，王某在某银行处贷款30万元，并以该房屋办理了抵押登记。2014年底，银行申请法院拍卖执行该房屋，并就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。张某提出异议，称房屋买卖合同合法有效，该房屋是其合法财产，且本人已支付了相应房屋全部对价，不存在过错，应视为取得房屋所有权，故银行不能径行实现抵押权，应排除本案执行。
【分歧】
本案的争议焦点是张某所提异议是否能够成立?银行的抵押权是否能够实现?
第一种意见认为，张某所提异议不能成立。房屋买卖协议虽为有效，我国不动产物权采取登记生效主义，因双方买卖房屋时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力，银行的担保物权有效并有优先于异议人基于合同产生的债权的效力。即使异议人支付全部价款、实际占有，但未过户的，异议人对房产仍无法享有物权，只享有对王某的债权。房产实则仍为王某的财产，抵押权人依法享有抵押权，可以就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。
第二种意见认为，张某所提异议基本成立。因为该房屋王某在抵押权登记之前就已经出售给张某，买卖合同合法有效，且张某已经支付全部款项并实际入住，虽未办理过户登记手续，但原因是王某下落不明，非张某意志能力范围，张某并无过错。银行虽为善意，但王某故意隐瞒后手抵押房屋已经在先出售的事实，有违诚信，其与银行设定抵押行为属无权处分，故银行不享有对该房屋的抵押权，所以张某的权益应当优先保护，银行可另行要求王某承担违约责任。
【解析】
笔者同意第二种意见。对本案主要事实行为进行法律上的梳理，可发现本案存在两个合同法律关系：一是异议人张某与被执行人王某的房屋买卖关系;二是申请执行人银行与被执行人王某的抵押合同关系。
本案抵押权行使要件应当严格审查，物权优先于债权的例外情形在实践中是有法律依据的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
笔者认为，上述规定是对我国物权法规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益，毕竟，登记本身难免疏漏或出错，需要对签订合同、全额付款、实际占有且无过错四条件同时满足的第三人进行适当的特殊保护，排除执行，实现实质正义。简而言之，以不动产变动的登记公示为原则，但并不否认和排斥一定的未过户限定情形下，债权人对不动产所享有的一定权利。
反例推知，从时间上分析，假定本案设定抵押发生在房屋买卖合同签订之前，在张某购房之前涉案房屋已经处于抵押状态，根据物权法第一百九十一条之规定，抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。张某应当完全能够预见该抵押权可能导致的风险，故张某自身存在过错。从条件上分析，如果张某在合理期限内未积极行使办理过户登记手续的，怠于行使权利逾期办证，应当认定其具有过错。以上情形中，张某应当承担相应的不利后果，异议请求应予驳回。
综上所述，笔者认为本案情形中，银行获得的抵押权不能对抗买受人张某，即使该房屋未办理过户登记手续，法院也不能强制执行该房屋，应停止该房屋的执行。
