死刑案件中证据审查与采信的反思

　　虽然死刑缓期执行是我国特有的一种法律制度，但是，在司法实践中，死刑立即执行仍然被频繁地适用，这一现实已经引起刑法理论界和实务界有识之士的深深忧虑。人们一方面发出“严刑峻法能否从根本上遏止犯罪”的请问，另一方面在疑虑我国一贯坚持的“少杀慎杀”死刑政策是否得到有效的贯彻落实。二十余年的“严打”斗争实践提供给上述两个问题的答案，似乎令我们多少有些尴尬。尽管如此，人们对死刑的威慑力仍然有一种迷信。在一般社会公众的心目中，“死缓”仿佛并不是死刑的一种执行方法，而是轻于死刑的另一种刑罚;在司法机关那里，常常也是在“可杀与可不杀”之间更容易选择“杀”。究其原因，固然与“从重从快”的“严打”方针不无关系，但刑事证据制度的疏漏，尤其是在死刑案件中对证据审查采信存在的模糊认识和粗疏失范的操作，无疑也起到了推波助澜的作用。

　　一、死刑案件证据审查、采信活动的现状及存在的问题

　　(一)死刑案件的证明程度缺乏明确的标准

　　我国《刑事诉讼法》对证据证明程度的总体要求是“确实、充分”。由于法律没有作进一步细化解释，导致人们对“确实、充分”存在理解上的差异。有人主张，“对刑事诉讼法规定的证据确实、充分”应理解为达到绝对真实性和排他性的程度，不能采取最大盖然性的主张，否则可能酿成错案。这种观点显然是“客观真实”的证明标准在证明程度问题上所得出的必然结论。因为这种追求绝对真实的证明标准十分笼统，不便于操作，对同一件案子，公检法三机关常常因为对“确实、充分”含义存在不同理解而形成互相推诿、扯皮的现象。为纠正这一问题，最高人民法院多次开会指出，在刑事审判实践中，要坚持“两基”原则，即案件基本事实清楚，基本证据确凿，方能定罪量刑，而不必拘泥于案件事实的细枝末节，做到“有罪判刑，无罪放人”。对于死刑案件，必须树立“铁案”意识，把每一件死刑案件都要办成“铁案”，要经得起历史的考验。有些地方法院也根据实践需要，确立了一些指导性的原则。例如，江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》(以下简称《意见》)第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：(一)现有证据不能完全涵盖案件事实;(二)有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除;(三)存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”可以看出，该《意见》虽然仍以客观真实作为案件事实的指导观念，关于证据制度的一些程序性规定也没有做出完善的规定，但在证明程度上已经发生了明显的转变，即对“确实充分”做出明确的阐释，确立了以“排除合理怀疑”作为案件证明程度的标准，具有一定的现实意义。但是，在各地的司法实践中，为了达到证据“确实充分”的程度，采信非法证据，堆砌未经质证的证据材料作为定案证据的现象依然存在，甚至违反刑事诉讼法的规定，仅以口供定案。[page]

　　(二)死刑案件二审一般不开庭，定案证据的形成缺失程序公正

　　当前在死刑案件审判过程中，对那些下放核准权的严重危害公共安全和社会治安的死刑案件，二审和死刑复核往往合并审理，且大多数案件并不开庭，只作书面审，法官主要通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见来办案，控方不参与二审审理过程。在此情况下，审判人员实际上既担当追诉者又担当裁判者，同时行使追诉权和裁判权，这很容易造成审判人员重被告人供述，轻其他证据材料;重有罪、罪更证据，轻无罪、罪轻证据的现象。由于不开庭审理，为了证明被告人罪行极其严重，二审法官常常把没有经过庭审质证认证的证据材料直接作为定案的证据，这不但有违程序法的规定，而且混淆了证据材料和证据的概念和界限。更有甚者，个别法官为了证据的“确实、充分”而不惜“搜罗”证据材料，对一审判决进行补漏。这种违法的证据审查、采信方法既不慎重，也不严肃，任其发展蔓延，死刑适用过多过滥的现象也就不足为怪了。笔者以为，证据材料转化为定案证据的唯一方式就是通过庭审质证，死刑案件二审暨复核程序必须开庭审理。老书面审理，则只能就原一审认定证据进行审查，并以此作为判断罪行是否极其严重的基础，而不能随意改变、添加一审定案证据。否则，在程序上就直接剥夺了辩方的权利，对被告人至为不公。

　　(三)死刑案件证据审查采信在庭外完成，直接和言词原则得不到贯彻

　　证人、鉴定人等出庭作证是国际通行的做法，也是贯彻直接和言词原则的基本要求。直接审理原则有两方面的含义：一是“在场原则”，即法庭开庭审判时，被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，而且在精神和体力上均有参与审判活动的能力;二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据;证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。言词审理原则又称“言词辩论原则”，是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进行。这一原则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，或不存在，而不具有程序上的效力;二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。这两项原则的目的在于切断控诉方卷宗材料与法庭裁判间的必然联系，禁止以书面卷宗材料作为裁判的根据;要求证人、鉴定人、被害人必须亲自出庭，当庭提供证言和陈述。控辩双方在法庭外对证人证言、鉴定结论、被害人陈述、被告人供述等所制作的书面笔录或书面陈述等证据材料不能作为定案的根据或证据。[page]

　　我国《刑事诉讼法》对直接和言词证据原则虽然做出了部分规定，但两项原则的要义在司法实践中远远没有得到执行。表现在证人、鉴定人、被害人等在绝大多数案件审理中均不出庭接受法庭询问，法官对证人、鉴定人、被害人的调查，仅局限于对证人证言、鉴定结论以及被害人陈述等在侦查阶段由侦查人员在庭外制作的相关书面笔录进行质证调查。这种仅仅对控诉方提供的书面卷宗笔录材料进行调查核实的做法，不仅没有顾及到直接和言词原则要阻断卷宗笔录和法庭裁判之间所存在的必然联系的本旨，反而恰恰与这一主旨背道而驰。在对待被告人供述的态度上，这一点表现得尤为明显：一旦被告人在法庭上所作陈述与在侦查阶段所记录的供述相矛盾时，往往视被告人翻供，而直接以之前控诉方笔录记载的供述定案。仅从证据审查程序上，就映射出了司法机关积极追诉犯罪的倾向，难保没有错案的发生。

　　(四)传闻证据排除原则没有确立，大量死刑案件以传闻证据直接定案

　　某一证人(原证人)在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以书面方式提交给法庭，或者被另一证人(出庭证人，其证言来源于原证人)向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据(hearsay

　　evidence)。传闻证据除法定例外情况，原则上应被排除和禁止。排除传闻证据不是因为它与案件不相关，而是因为其间接性，即不可靠和不可信，以致于诉讼的另一方不能通过反询问来对其加以验证。证人(包括被害人)陈述是通过感知、记忆、叙述某种事实的过程而形成证据的，但由于感知、记忆、叙述过程中的错误和人为的欺骗，传闻证据容易被歪曲，因此，必须通过反询问来验证、检查该证据的真确性和可信性。可见，传闻证据排除原则与直接和言词证据原则的精神是一脉相承的。排除传闻证据规则也是旨在确保证人亲自出庭，接受控辩双方和法庭的询问、质证，使法庭直接审查证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，以辨别证言的真伪。

　　但是，目前在我国死刑案件证据审查中，绝大多数证人和被害人不出庭作证，法庭只是对控辩双方提供的书面证言和陈述进行调查质证和采信。在《刑事诉讼法》采取控辩式庭审制度后，因为证人不出庭作证，造成大量死刑案件实际上以传闻证据作为定案依据。而传闻证据的不可靠性，势必无法满足把死刑案件都办成“铁案”的要求。因此，确立传闻证据排除原则具有现实性和紧迫性，证人出庭作证成为当前刑事诉讼中的最大难题。

　　(五)死刑案件证据采信条件不明确，非法证据不能被完全排除[page]

　　我国法律对证据采信时限没有明确规定，大多数证据并不是当庭采信的，而是由案件主办人在案件审理过程中提出初步意见，在合议庭评议时最终予以接纳和确认。这使得开庭审理“走过场”的现象仍然大量存在，很多情况下庭审变得可有可无;在二审中，除抗诉案件外，无论事实是否清楚，基本都采取书面审理方式，证据的审查采信工作都是在庭外完成的。这显然不符合程序正义的要求。

　　我国法律虽然没有规定证据采信条件，但我国刑事诉讼理论普遍认为，证据的特性表现在两个基本方面：一是证据的证明力，二是证据的证据能力。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的，主要指证据的客观性和关联性。证据能力，指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，强调证据的合法性，即证据收集方法、形式、来源等均合法。一般的证据理论还认为，证据必须同时具有客观性、关联性和合法性，才能据以定案。但在审判实践中，人们重视的往往只是证据的客观性、关联性等对定案有重要作用的特性，而忽视甚至遗忘了证据的合法性。只关注证据材料的事实内容，而忽视证据的法定形式。不但那些未出庭作证的证人证言成为定案的依据，而且一些非法收集甚至有刑讯逼供嫌疑的证据材料也被作为定案的根据。法庭对违法证据，很少能因其违法而将之排除干定案根据之外。许多人都存有这样一种观念：证据材料只要有助于案件事实真相的揭示，有利于客观真实的实现，那么即使它在表现形式、收集和审查等各个环节上确有违法之处，也是可以容忍的。这反映出人们对违法证据的采信具有观念上的认同感。对此有学者呼吁：“在我国刑事诉讼法中不仅应明确规定严禁刑讯逼供，而且应建立证据的排除规则，对用刑讯逼供等非法手段收集的言词证据以及特殊情况下的证据如配偶证言等予以排除，在诉讼中不得作为证据使用。”虽然我国《刑事诉讼法》对非法获取的证据材料能否作为证据使用没有规定，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定，对非法收集到的言词证据不能作为定案的根据，对非法收集到的物证、书证等实物证据则未加以排除。最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也有类似的规定。可见，非法证据排除在我国是以证据材料的种类划分为基础的，对于非法言词证据明确排除，而实物证据则可以作为证据使用;司法实践中，也基本上是这样操作的。由于证据制度中非法证据排除规则规定得不彻底，因此，不能有效地保证死刑案件中证据的准确使用。[page]

　　(六)仅以口供定案的现象没有根除

　　依照我国《刑事诉讼法》的规定，在自愿合法的前提下，经过当庭讯问、质证，查证属实后，被告人的口供具有证明的效力，“只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。即，要求口供必须和其他证据相结合才能定案，这就是口供的补强规则。必须有补强证据，才能以口供定案。但是，从口供形成的阶段来看，口供分为侦查起诉阶段形成的庭外口供和当庭日供两种形式，二者的证明效力是不同的。对于庭外口供，由于是传闻证据，应当主要以补强证据本身的证明力来证明案件事实;对于当庭日供，只要能与补强证据相印证就可作为定案依据。但是，如果被告人庭前供认，庭审中却又翻供的，就不能再以庭外口供作为被告人有罪的证据。因为虽然口供以其对案情的直接证明作用而容易被法院采信并作为定案的依据，但庭外口供系传闻证据，又极易掺假、造假，因此刑事诉讼法严格禁止单纯以口供定案。但是在审判实践中，有的法院对被告人当庭翻供的死刑案件，仍然以被告人在侦查、起诉阶段曾经作过的供述作为定案的依据;还有的在没有其他证据佐证、补强的情况下，仅以被告人的多次口供或同案犯的一致供述定案。这实际上反映出追求案件客观真实的指导思想与法律关于口供运用规则的矛盾和冲突，也从一个侧面折射出客观真实证明标准在司法实践中难于操作的缺陷;同时表明，合理运用口供定案，反对仅以口供包括共同犯罪中同案犯的一致供述定案判刑，在司法实践中还需要付出很多努力。

　　二、对死刑案件证据运用制度的反思

　　(一)确立“法律真实”的证明标准，并排除合理怀疑

　　司法者不是根据客观行为，而是根据自己关于犯罪构成的固有思维方式，有目的地过滤、选择他所观察到的事实，得出合理性的判断。这种思维证明模式的落脚点应是犯罪构成的要件和影响量刑的各种情节。因此，客观真实在理论上是不存在的，在实践中又是笼统模糊的，它对死刑案件证据的审查采信活动缺乏指导性和可操作性。因为，诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动，又是在程序法限制和规范下进行的，必然涉及到对有关论题的证明活动，而证明活动并不等于认识活动。伦理评价和价值判断活动要回答“应然”问题，也就是什么是善，什么是恶，什么是公平、正义，什么是不公平革正义的问题;而这些问题用认识论方法是无论如何也不能解决的。所以，诉讼活动中证据的审查采信过程作为一种思维证明模式，其核心不是探求案件的绝对客观真实，而是在法律程序和有关规则指导下确定犯罪事实的发生，最终落脚于实体法规定的犯罪构成和罪刑轻重的事实上，即追求法律真实或证据真实。所谓法律真实，是指公、检、法三机关在刑事诉讼证明过程中，运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。也就是通过具有法定性、客观性、关联性的证据来证明犯罪构成的事实和量刑轻重的事实，并达到排除合理怀疑的程度。总之，刑事案件的证明标准并不是客观真实，而应以法律真实为证明的标准和要求。[page]

　　客观真实只是人们追求的一种司法理想，但由于其笼统模糊、操作性差，最终在司法实践中被泛化理解，与包含一定价值选择判断过程的证据审查过程相冲突。追求纯粹的客观真实，最终必然以牺牲程序的公平、正义等内在价值为代价。因此，运用证据认定案件事实，应当同时符合刑事实体法和程序法的规定，以某种具体犯罪构成要件的事实被证明，通过证据的合法性、客观性和关联性达到排除合理怀疑程度的法律真实为充足。即必须证明以下事实：(1)被指控的犯罪行为是否存在;(2)被指控的行为是否为被告人所实施;(3)实施行为的时间、地点、手段、后果以及与犯罪构成有关的其他情节;(4)被告人的身份;(5)被告人的刑事责任能力，有无法定或酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;(6)被告人有无主观罪过，行为的动机、目的;(7)在共同犯罪中，被告人的地位、作用、与其他同案犯的关系及应承担的责任;(8)影响定罪量刑的其他有关事实。对判处死刑立即执行的罪犯，尤其要有证据证明被告人罪行极其严重、不杀不足以惩罚犯罪的关键证据，并精心界定适用死刑与适用死缓的界限，坚持“少杀慎杀”的死刑政策。“罪该处死，但证据尚不够充分而需要留有余地的可判处死缓。在司法实践中总有个别案例，事实清楚，主要证据也确凿的，但总有某些环节、证据无法核实，有的矛盾不能排除，某种其他可能性仍然存在，或者此罪与彼罪的界限仍有争论，犯罪分子犯罪时是否已满十八周岁无法查清，犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊，某种物证、书证无法核实，等等。应留有余地，以判处死缓为宜。”

　　(二)确立证人、被害人、鉴定人出庭作证规则和排除传闻证据规则

　　我国《刑事诉讼法》确立抗辩式庭审方式后，证人、被害人、鉴定人不出庭接受控辩双方和法庭的调查询问，使法律设置交叉询问庭审方式的立法目的有落空的危险，因而也是目前司法实务中需要迫切解决的最大难题。证人、被害人、鉴定人出庭作证，是直接和言词原则的必然要求，以证人、被害人、被告人庭外陈述笔录作为定案的根据，也与排除传闻证据规则直接相悖。这两项规则的确立，势必使证人、被害人、被告人和鉴定人出庭作证成为法院开庭审理的第一要务，以杜绝目前由于证人等不出庭作证带来的种种弊端，克服程序工具论和忽视程序价值的错误倾向。

　　直接和言词原则以及排除传闻证据规则的确立，必然要涉及建立保证出庭作证的相关配套制度。首先，法律应明确规定证人出庭作证的法律后果。如死刑案件证人出庭接受询问和调查是其必须履行的法定义务，无正当理由不出庭作证，要负相应的法律责任，而且末出庭证人被害人等的证言和陈述不能作为裁判的根据。其次，完善出庭作证证人的权利保护，确保出庭证人在人身、经济等方面得到有效的保护和补偿。最后，缩小证人资格范围，确立适合我国国情的证人特权规则。在刑事案件中，现代法治国家普遍确立的证人特权规则，如不自证其罪的特权，配偶间免除作证义务，律师有权拒绝提供职业秘密，神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密，医生有权拒绝泄露患者的秘密等，不但是现代司法文明的体现，而且有利于社会的长治久安。[page]

　　(三)建立彻底的非法证据排除规则

　　我国最高司法机关的法律解释虽然对非法取得的言词证据予以排除，但对非法取得的实物证据则没有规定排除采信，而司法实务中则往往将其作为证明犯罪的“王牌”证据予以采信。笔者以为，死刑作为剥夺最宝贵的生命权的刑罚，应当慎之又慎地加以适用。在办理死刑案件的过程中，特别是在“严打”斗争中，为了防止刑讯逼供等司法专横现象的沉渣泛起，无论是言词证据还是实物证据，只要是通过非法手段收集取得的，都应一律予以排除，以使各种非法取证方法止步，还司法文明一片蓝天。

　　注释与参考文献

　　参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条、第155条、第156条、第157条之规定。

　　陈光中.内地刑事诉讼制度的新发展[a].陈兴良.刑事法评论(第5卷)[c].北京：中国政法大学出版社，2000.10.

　　陈瑞华.刑事审判原理论[m].北京：北京大学出版社，1997.183-184，185.

　　陈光中.刑事诉讼法学(新编)[m].北京：中国政法大学出版社，1996.148.

　　陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[m].北京：中国人民大学出版社，2000.209.197-201.

　　樊崇义.从客观真实到法律真实[a].陈兴良.刑事法评论(第5卷)[c].北京：中国政法大学出版社，2000.83.