行政诉讼证据规则爭议

　　【关键词】：行政诉讼 证据规则 举证责任 举证时效 取证 质证 认证

　　从证据学的角度看，不同类型的诉讼证据的本质是相通的，都是诉讼法律关系主体用以证明案件事实情况的材料，这些材料的价值体现在与诉讼主体的权利义务的关系上。诉讼主体所运用的证据材料若能使其在诉讼过程或诉讼结果上获得权利的实现，这种证据材料也便实现了其价值。因此，可以说，证据是和不同的诉讼关系、诉讼法律关系的主体及其运作证据的方式相关联的，不同性质的诉讼决定了不同的证据规则。为了实现司法公正，要求法官及诉讼参与人必须遵循统一且明确具体的证据规则，并清楚其特点及特殊性，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。

　　一、行政诉讼证据的特点

　　诉讼证据的规则和诉讼证据的内容、形式是密切相关的。①证据的内容、 形式决定着证据规则，因此，在论证行政诉讼证据规则之前应考查行政诉讼证据的内容和形式，行政诉讼证明的是具体行政行为是否合法，是否侵犯相对人的合法权益。民事诉讼证据的内容体现为证明双方当事人在民事法律关系中的某种行为和事实，而刑事诉讼法证据所要证明的是犯罪嫌疑人、被告是否有犯罪行为或犯罪事实。在证据的形式上，行政诉讼证据主要有两个方面特点：

　　(一)、行政诉讼的证据主要来自于行政案卷。行政机关做出行政决定或进行行政复议都必须有证据为根据，而相关的材料都将收入行政决定和行政复议的案卷中，产生行政诉讼法律关系后，这些案卷将提交法院审查。因此，在行政诉讼阶段，证据的主要渊源(形式)是行政案卷。在我国，法律限制被告在行政诉讼中自行收集证据，反对先决定后取证。原告在起诉时应提供必要的证据，以证明其权利被作为被告的行政机关所侵犯。因此，行政案卷证据是行政诉讼证据的主要形式。

　　(二)、文书证据主要体现为规范性文件和非规范性文件证据。这主要是因为具体行政行为的做出除了依据法律法规外，还依据各种规范性文件，甚至一些非规范性文件。例如：我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”该法第五条还规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。即如要证明对某项产品在市场上有销售权的，要求权利人必须具有经商标局核准注册的注册商标证。行政诉讼的文书证据是规范性文件所要求的特定形式的证据。还有一些如决定、命令、行政指导性文件等等不具有对外法律约束力的非规范性文件，也往往是行政机关作出具体行政行为的依据。行政诉讼证据的这个特征要求有更严密的规则来规范行政行为。[page]

　　二、 行政诉讼举证规则

　　在行政诉讼中举证责任制度有其自身的复杂性，它直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。②因而，本文试从行政诉讼中举证责任的分担、举证时效等方面来探讨举证规则，以期使行政诉讼法得到进一步的完善和发展。

　　(一)、行政诉讼中举证责任的分担。在行政诉讼中，举证责任存在自己的特殊性和复杂性。举证责任分担须符合诉讼公平的要求，即举证责任的分担须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则。③而行政诉讼是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告，以作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。这是我国行政诉讼的原告、被告的主要特点，而这种原告和被告是恒定不能交换的，如果举证责任设定不妥，就导致完全的不公正。那么在这样一种特殊的情况下，行政诉讼法是如何本着正义和维护诉讼地位平等的原则规定举证责任的分担呢?

　　1、被告对作出的具体行政行为负有举证责任。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，这一条规定明确了被告对作出的具体行政行为负有举证责任的特殊的证据规则。行政诉讼的目的，是对行政机关作出的具体行政行为进行司法审查。行政机关的具体行政行为的合法与否的一个重要的标准，是行政机关作出具体行政行为是否依据充分确凿的证据，没有以充分确凿的证据为基础的行政行为，即为违法行为。④当被告不能证明具体行政行为合法，而法院又无法查清案件的真实情况时，则由被告承担败诉的后果。而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉，这样既可保障行政相对人不因举不出具体行政行为违法证据其合法权益受到侵害，又能督促行政机关依法行政。《行政诉讼法》之所以规定行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：

　　(1)行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决前，应当充分收集证据，然后根据事实，对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为，因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性，这是被告承担举证责任的基础。

　　(2)在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位，因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种不同的地位，原告将无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公正的。[page]

　　(3)行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。因而要求原告举证是超出其承受能力的。

　　2、原告在起诉行政机关不作为的案件中，承担证明其提出申请的事实的举证责任。由于不作为行政案件的特殊性，人民法院审理不作为行政案件是审查行政相对人的适法行为，原告在这类案件中有别于作为行政案件而应承担提供证据的责任，这是因为：

　　(1)相对人行为性质不同。行政机关作为行为是基于相对人的违法行为而行政机关不作为行为一般是基于相对人的合法行为。

　　(2)行政行为性质不同。作为行为是指行政机关针对相对人的违法行为，经过一定程序，作出的能够引起一定法律后果的行为，是行政机关的积极行为;不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，是行政机关的消极行为

　　(3)人民法院审查的内容不同。作为行政案件，人民法院审查行政机关作出的具体行政行为的合法性;不作为的行政案件，人民法院审查相对人适法行为是否合法有效。

　　(4)裁判结果不同。对作为 行政案件人民法院根据不同情况可以作出维持、撤消或变更的裁判;对不作为的行政案件则是判决驳回诉讼请求或判决限期作为。⑤

　　(二)行政诉讼中的举证时效问题。我国的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》对当事人的举证责任行为没有在时间上给予限制。在刑事诉讼法的整个过程均可以取证、举证，法院认为事实不清，证据不足的，可退回检察机关补充侦查。民事诉讼的当事人在整个诉讼过程中对自己的诉讼主张也可以不断地举证，而不受审级的限制。而行政诉讼却有关于“在诉讼过程中被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定，对被告的取证行为给予了时间上的限制，即原则上只能诉前取证。

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据规则若干问题的规定》明确：原告或者第三人应当在开庭审理前或人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依据证据。由此可见，在此之后所提供的证据将失去证明效力。这样规定主要基于几个理由：一是有利于提高行政审判的效率;二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件在开庭前合议庭组织实行庭前证据交换，如果行政机关迟迟不交，不利于当事人各方面在诉讼中进行平等的攻击和防卫;三是可以防止被告利用缺席判决的规定，来规避“诉讼中不得向原告、第三人和证人收集证据”的规定，即当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁决，原告起诉后，被告无法举证，而当法院作出缺席判决后，被告不服而上诉，并将其在一审期间收集的证据提供给二审，从而导致二审法院审理困难，带来被动局面。从以上分析可以看出，我国行政诉讼中有关时效制度的规定有积极的一面，也暴露出了存在影响被告质证、法官确认争议焦点和认证困难等不适应，不利于司法公正、庭审中平等对抗的一面，主要表现在以下几个方面：一是举证期限不一致，《规定》实施以前对原告而言是不公平的，而从《规定》实施以后是则有偏袒原告，对被告不公平之嫌;二是对二审和再审中被告能否提供证据没有作出明确规定，审判实践中在一审阶段，被告拒不举证或举证不充分，被告败诉后二审或再审时举证的情况时有发生，法院对以上情况经常因立法和司法解释的欠缺及理解上的偏差而产生歧义，难以操作。[page]

　　笔者认为，从坚持司法公正、公开、效益的原则出发，补缺拾遗应从以下三个方面完善举证时效的规则：一是进一步明确庭前证据交换制度，规定所有的行政诉讼案件必须进行庭前证据交换。修改《规定》中有关举证时间的规定，把原、被告的最后举证期限均限定在法庭指定的证据交换之日，对确有原因不能按时举证的，由当事人向人民法院写出延期举证申请，经批准方可在延长期限内举证。二是增设法官指导举证的明确规定。若当事人在指定期限提交的材料不全面时，法官可书面通知当事人，重申其应负的举证义务和法律责任，以及指明其应补缴的材料内容。三是明确规定原、被告和第三人因一审不举证或举证不能又未申请延期及申请法院调集证据而败诉的，二审或申请再审时提供的证据不具有证明力，不予审理。

　　三、行政诉讼取证规则

　　在绝对案卷主义国家中，法院不可能依据案卷外的证据立案，定案的证据只能源于行政案卷。⑥但在我国，人民法院可以在诉讼过程中要求当事人提供或补充证据，直至自行调查取证，虽然《规定》里也确立了案卷外证据排除规则，但仅限于因原告在行政过程中拒不提供而未能入卷的证据。法院调查取证规则的设定是基于行政机关作出具体行政行为管理社会事务的需要与程序规范化程度底下之间存在矛盾，更是基于公民的法律意识普遍不强而设立的。《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”这一规定明确了在行政诉讼中人民法院收集调取证据的职权。必须明确，人民法院依职权调查收集证据或调取证据，应以当事人充分履行举证为前提，仅是对当事人举证不能的司法救济，是举证制度的补充。

　　在行政诉讼中，人民法院对证据的有权调取，其救济对象主要是原告，人民法院调取证据的目的主要是更加充分保护原告的合法权益，而不是协助被告证明其具体行政行为的合法性。由于行政机关和相对人的不对等地位存在延续性，在行政诉讼中，被告在行政程序中的优越地位不可能消灭殆尽，原告实际上仍处于劣势，需要予以救济。人民法院收集调取证据，一般基于下列几种情况：1、被告在行政程序中收集的对原告有利但没有采用的证据;2、其他行政机关现有的规范性文件或能够证明被告作出具体行政行为违法的证据;3、被告的具体行政行为具有不制作文书、不送达等违法情形，原告提供线索，但不能自行收集的证据;4、被告作出具体行政行为所依据的事实证据是违法所得的，原告提出线索，但由于客观原因难以收集的证据;5、原告客观上难以自行收集的证据，如涉及国家机密的文件、档案‘涉及个人隐私的材料等;6、人民法院认为需要调取的证据。综上，在行政诉讼中，人民法院调查收集证据应遵循以下四点规则：[page]

　　(一)、人民法院在证据问题上的主要责任是通过开庭审理，审查和核实被告提供的证据，准确地判明被诉具体行政行为是否有充分确凿的事实依据和法律依据。因此，在一般行政案件的审理中，人民法院原则上不主动调查收集证据。

　　(二)、人民法院在审查被诉具体行政行为合法性的过程中，被告不提供或不能提供足以证明被诉具体行政行为合法的证据时，人民法院不能代替被告调查收集证据，更不能用自己调查收集的证据去证明被诉具体行政行为的合法性。⑦

　　(三)、人民法院调查收集证据的主要目的是核实证据，即对被告提供的证据的真实性、相关性和合法性，以及原、被告提供的相互矛盾的证据和涉及定案根据且原告又有争议的证据进行核实，而不能无的放矢地全面调查收集证据。

　　(四)、人民法院调查取证必须依照法定程序进行，收集的证据应当在庭审中宣示，并就证据的来源、调查收集证据的时间和程序作简要说明，让原、被告双方对人民法院依职权调查收集的证据有正确的了解和认识，提高审判的的公开性和公正性。

　　四、行政诉讼质证规则

　　行政诉讼的质证，是指当事人在法官的主持下，当庭就对方提供的证据的客观性、关联性和合法性进行相互辩论的活动，是人民法院审查核实行政诉讼证据的主要方法，有着不同于刑事、民事诉讼质证的特殊性：

　　(一)质证是行政诉讼的必经程序。由于行政诉讼中承担主要举证责任的被告在行政程序中处于主动地位，享有一定的职权，因而在行政诉讼中被告为证明被诉具体行政行为的合法性，达到胜诉的目的，其提供的证据可能真假并存，甚至事后补证，不经原告质证难以判明证据的真实性和合法性。

　　(二)质证是各方当事人的权利和义务，但更主要的是原告、第三人的权利和被告的义务。在庭审过程中，任何一方当事人都有权向提供证据的当事人、鉴定人、勘验人等诉讼参与人提出质询。如提供证据的被告不能就其证据中存在的疑点作出合理的解释或另外提供证据加以证明，其证据效力则不能认定，进而可能要承担败诉的法律责任;而提供证据的原告、第三人不能就证据中存在的疑点作出合理解释或另外提出证据加以证明时，虽其证据效力不能认定，但并不因此而承担败诉的法律责任。

　　(三)质证的主体主要是原告。根据行政诉讼法第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，在行政案件的开庭审理中，被告的主要任务是举出证明被诉具体行政行为合法的事实证据、法律证据和程序证据;而在行政程序中处于行政管理相对人地位的原告，在庭审中的主要任务则是就被告提供的事实依据、法律证据、程序证据进行咨询，对证据的证明力提出意见和看法，以证明被告提供的证据是否具有客观性、相关性和合法性。[page]

　　有关行政诉讼质证规则的现有法律规定比较笼统，笔者认为行政诉讼中的质证应当遵循以下规则：

　　(一)开庭质证，应当充分展示当事人所举证据。如对物证，必须交当事人当庭辨认;出示书证，应当尽可能出示原件，不能提供原件而提供复制件的，应当说明复制件的来源及真实合法性;若证人出庭作证，应允许另一方当事人充分询问。若证人不出庭作证，宣读证人证言应准确完整并要宣布证人未能到庭的正当理由;视听资料要完整，且应当庭播放;鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等的副本或复印件应交送各方当事人;对法院调查取得的证据，也应由法庭宣读，由当事人进行质证。这样，使当事人能够充分地对证据提出质询，对证据效力提出看法，以便法庭对证据去伪存真。

　　(二)质证应进行充分的质对、辩驳。应当允许当事人互相发问、向证人或鉴定人发问。原告应对被告提供的证明被诉具体行政行为合法的事实根据、法律依据等进行一一质对。被告应针对原告为支持其诉讼请求而提出的证据进行辩驳。同时，原、被告或第三人也有权对法院调查取得的证据以及经法院委托作出的鉴定结论等证据提出质证意见，还可申请重新鉴定。经人民法院准许重新鉴定的结论，应再次开庭质证，当事人可就证据的证明力进行充分辩论。

　　(三)质证应在法官的指导下进行。行政诉讼中，法官加强对质证活动的指导非常必要。在庭审过程中，法官要指导当事人特别是原告紧紧围绕证据与被诉具体行政行为的合法性及其诉讼请求的关系进行质证，并应当指出当事人之间争议的焦点：采取一事一证一质或其他方式循序进行，以提高质证的效率、保证质证的效果。

　　五、行政诉讼认证规则

　　行政诉讼的认证，是指人民法院在庭审中对当事人所举证据在充分质证的基础上，就所有证据的客观性、关联性及合法性进行综合审查判断，并当庭或庭后决定是否作为定案证据的司法活动。这是人民法院行使行政案件审判权的直接体现，是在举证、取证并质证的基础上法官所进行的一种理性思维活动。该思维活动既是对各个证据的审查判断，也是运用概念、判断和推理对整个案件中所有证据进行综合性的审查判断。随着行政审判方式改革的深入，为了落实公开审判制度，人民法院应将审判工作的重点转移到法庭上来，而庭审活动的核心就是当事人在法庭上的举证、质证以及法官的认证，其中重点中的重点是法庭上的认证，这也是改革中的难点。那么行政诉讼中的认证应当遵循什么规则呢?虽然《规定》中比较完善地确立了法官自由心证、非法证据排除、案卷外证据排除、妨碍举证的推定、最佳证据等规则，⑧但百密也难免一疏，更不可能有操作性很强的具体规定。综合有关的一些法律规定，结合审判实践中的一些做法，笔者对行政诉讼的认证规则作了以下一些思考：[page]

　　(一)关于行政诉讼证据的采用标准和采信标准

　　人民法院在行政审判方式改革中，探索出了一些很好的经验，如“一证、一举、一质、一认”等。但在实际操作中，法官在认证过程中，往往会感到一定的困难，因为行政诉讼证据比较复杂，法庭对一个或一组证据分别举证、质证并认证后，会出现所认证据之间存在矛盾的情况，如果对己认证据又予以否定，则影响庭审的严肃性及法官的权威性。这涉及到法官在法庭上对行政诉讼证据的认证标准，是采用标准，还是采信标准?有学者认为应当是采用标准。笔者同意这一观点。所谓证据的采用标准，指证据的可采性、适格性，就是说如果当事人提交的证据符合法律对证据的基本要求。就可以被采用为证明活动的证据。决定一个证据能否被采用所依据的是证据法的一般原理和规则，如客观规则、关联性规则、合法性规则等。而采信标准则是指证据能够作为确定案件真实的证据，是决定已采用的证据的证明价值的标准。采用标准并不等于采信标准，换言之，采用的证据不一定都是可采信的证据，适格的证据不—定都可作为定案根据的证据。

　　(二)采用证据规则

　　1、客观性规则。行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实，它必然会留下痕迹，引起一些变化。如行政处罚决定的作出，处罚决定书即是书证等。那么存于外界并能据以查明案件真实情况的证据，其本质属性应是客观性，这也是行政诉讼中法官决定是否采用证据的一条规则。

　　2、关联性规则。证据的关联性又称相关性，是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。客观事实多种多样，但不是所有的事实都是特定行政案件的证据，只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。法官应从客观的角度，认识、把握诉讼证据的关联性，明确证据的方向，以便查清案件事实。

　　3、合法性规则。指法官采用某一证据，该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式，并且该证据的取得应符合法定的程序，以非法手段获取的证据不能被采用。

　　4、传来证据采用规则。以案件是否直接来源于案件事实为标准，将证据分为原始证据和传来证据。原始证据一般直接来源于案件事实，传来证据则是从原始证据中派生出来的。传来证据在转述、复制的过程中，可能被有意或无意地增删。因此，在行政诉讼中，对传来证据进行认证时，必须查明传来证据的来源，审查其在辗转的过程中有无问题，与案件事实有无联系，如无法确定其来源，则不能采用。传来证据虽相对原始证据不太可靠，但其对案件事实仍具有一定证明作用。比如在无法取得原始证据时，在一定条件下传来证据可代替原始证据确定案件事实。[page]

　　5、间接证据采用规则。根据证据与案件主要事实的关系，证据可分为直接证据和间接证据。凡是能够直接单独证明案件主要事实的证据就是直接证据。凡是不能单独直接证明案件主要事实，而必须与其他证据联系在一起才能证明案件主要事实的证据就是间接证据。行政诉讼中，采用间接证据应注意：(1)间接证据必须真实;(2)间接证据必须与案件事实之间存在客观的联系;(3)间接证据之间不应有矛盾，必须形成一个完整的证据锁链，排除其他可能性，得出的结论是唯一的。符合上述条件的间接证据是可采用的。

　　(三)采信证据规则

　　1、证明标准规则。证明标准即证明要求，明确证明标准，有助于法官按法定要求完成证明的任务，有助于正确、及时地审理行政案件。一般说来，行政诉讼证明标准应同于民事诉讼、刑事诉讼，即要求证据确实、充分。但是，根据行政诉讼法第32条规定，对于被诉的具体行政行为，应当由被告承担举证责任。如果被告不能以足够的证据证明其具体行政行为的合法性，法院也不能收集到必要的证据证明案件的真实情况，这样按照“确实、充分”的证据标准，证明任务就无法完成，案件也无法审结。但是依行政诉讼法有关举证责任分配的规定，法院可判决被告败诉。可见，行政诉讼的证明标准不是必须达到绝对的客观真实，而只是一种法律真实。⑨当证明的主体对案件事实的认定只要符合实体法和程序法的有关规定，从法律的角度达到了真实的程度，就应当认为达到了证明的标准。

　　2、证据排除规则。(1)对被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，以及被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据。(2)复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据;被告在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

　　3、具体采信规则。(1)一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，法庭可予采信;(2)双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均无足够理由否定对方的证据，法庭应分别审查当事人的证据，并结合其他证据决定是否采信;(3)法庭就针对某一案件事实的所有证据，应综合起来进行审查判断，所采信的证据的证明方向应是一致，共同指向同一事实，反之就不能采信;(4)对经过举证、质证并当庭采用的证据，如果能够当庭采信的，可以当庭采信;当庭不能采信的，可以在休庭合议后再决定是否采信。(全文共计8450字)

　　参考文献注释：[page]

　　①、宋水编《程序、正义与现代化》经济科学出版社

　　②、于安等编《行政诉讼法学》南京大学出版社

　　③、宋水编《程序、正义与现代化》经济科学出版社

　　④、罗豪才主编《行政审判问题研究》武汉大学出版社

　　⑤、宁致远《法律文书》中央广播大学出版社

　　⑥、甘文主编的《行政与法律的一般原理》

　　⑦、马原主编的《行政诉讼法分解适用集成》

　　⑧、蔡小雪主编的《关于行政诉讼证据的若干规定的理解与适用》

　　⑨、蔡小雪主编的《关于行政诉讼证据的若干规定的理解与适用》

　　周修文