关于鉴定人出庭制度的若干思考

　　鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。民事诉讼法第一百二十五条规定，当事人经法庭许可，可以向鉴定人发问。《证据规定》第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”然而在司法实践中，鉴定人出庭接受质询的情况却不尽如人意，进而影响到法庭庭审质证的正常进行。本文拟就鉴定人出庭接受质询的若干问题做一探讨，以求教于方家。

　　一、鉴定人出庭的现状

　　调研发现，自《证据规定》实施以来，在厦门市两级法院审理的案件中，当事人提出鉴定申请的案件有173件(法院法医鉴定的有83件，委托其他鉴定机构鉴定的有90件)，其中鉴定人出席参加庭审质证的仅有2件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。鉴定人不出庭接受质询所产生的负面影响无疑是客观存在的。首先，鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了法庭庭审质证的正常进行。其次，由于鉴定人不出庭，法官可以完全根据自己的意愿决定鉴定结论的取舍，这极容易造成“暗箱操作”的现象。第三，不出庭作证的鉴定人由于没有接受质询，无法直接面对当事人的反驳和质疑，其鉴定结论中的错误往往难以得到及时的发现和有效的纠正，甚至导致错案、冤案的产生。尽管对于存疑的鉴定结论当事人可以申请法院重新鉴定，但这毕竟是以浪费法院及当事人的资源为代价的。最后，鉴定人不出庭就无法对鉴定结论的科学性和真实性作出说明，这将容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑，从而对司法的公正性造成消极影响。

　　二、鉴定人出庭率低的原因

　　1.关于鉴定人不出庭的法律后果不明确，鉴定人出庭缺乏强制性。现行民事诉讼法及其司法解释在强调鉴定人应当出庭接受质询的同时，并未规定相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。2.以机构、部门为鉴定人的鉴定体制致使鉴定人责任虚化。目前，法律只承认单位有鉴定权，鉴定的主体是单位而不是个人。在法院通知鉴定人出庭的时候，由于责任主体不明，鉴定机构内部往往会对出庭一事互相推脱，加之无人管理监督，最终导致鉴定人出庭难以实现。3.体制上的原因使得法官要求鉴定人出庭的司法权力无法发挥实际效果，法院通知鉴定人到庭接受质询的难度很大。4.鉴定人出庭的具体规则不明确，《证据规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于《证据规定》并没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。[page]

　　三、关于鉴定人出庭制度的若干思考

　　1.改革现行鉴定体制。实现专职鉴定机构同公、检、法机关分离，并施行统一管理;弱化鉴定人的官方色彩，实现鉴定人的社会化，逐步实行鉴定人独立实施鉴定的制度;取消单位作为鉴定主体的资格，赋予个人鉴定权，通过统一管理、个人负责，使鉴定人责任落到实处;等等。关于鉴定体制改革的立法层次问题，应该由国家统一制定。可以制定司法鉴定法，也可以在即将制定的证据法中对鉴定问题作出专门规定。

　　2.明确鉴定人的强制出庭义务，规定鉴定人不出庭的法律后果。现行民事诉讼法在强调鉴定人出庭接受质询义务的同时，并没有就违反该项义务的法律责任作出明确规定，由此导致鉴定人出庭制度的实施情况不够理想。有鉴于此，调研小组认为应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，强化鉴定人出庭作证的法律意识。对于经合法传唤仍拒绝出庭的鉴定人员，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证;无正当理由拒绝出庭的，法庭可对鉴定人或相关责任人员处以罚款，以保证庭审的顺利进行，维护法律的尊严和权威。

　　3.明确规定鉴定人出庭例外的法定情形。鉴定人出庭接受当事人的质询是原则性的规定，但在特定的情况下，如果符合法定的条件，鉴定人也应享有不出庭的权利。《证据规定》第五十九条第二款对此作出了规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”该条款中的“特殊原因”需要进一步的明确。调研小组认为，鉴定人出庭例外主要包括以下情形：鉴定人因路途遥远、交通不便无法出庭;鉴定人因自然灾害等不可抗力或其他意外事件无法出庭;当事人在庭前证据交换中对鉴定结论无异议的，鉴定人可不出庭;鉴定人因其他特殊原因确实无法出庭。

　　4.完善鉴定人出庭的权利保障制度。鉴定人出庭制度应是权利和义务的统一体。现行民事诉讼法在规定鉴定人出庭义务的同时并没有赋予其相应的权利，由此导致了权利与义务失衡的现象。为此，法律应明确规定鉴定人出庭所享有的权利，这样才能体现权利和义务相一致的原则，提高鉴定人出庭率。对鉴定人出庭的权利保障可以从以下两个方面考虑：①经济补偿。鉴定人出庭不可避免地要支出相应的费用，包括车旅费、误工费、住宿费和伙食费等等，应赋予其相应的经济补偿权。②司法保护。为了免除出庭的后顾之忧，鉴定人员及其近亲属的人身、财产应受到法律的明确保护，这已为许多国家的立法和司法实践所采用，我国也应借鉴他们的做法。[page]

　　(执笔人：徐建伟 张海滨)

　　特邀点评

　　李浩(南京师范大学法学院教授、博士生导师)：在涉及专门性问题争议的民事诉讼中，鉴定结论是一种不可或缺的重要证据。鉴定结论对法官认定事实的作用一向甚大，它们虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在很大程度上左右法官心证的形成。民事诉讼法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”这一关于质证的原则性规定自然也适用于鉴定结论。然而，对鉴定结论而言，如何才算满足“在法庭上出示”的要求，由鉴定机构向法院提交鉴定结论并由法官在质证时宣读即可，还是需要鉴定人出庭接受双方当事人的质询?民事诉讼法并未提供现成的答案。在司法实务中，鉴定人出庭接受质询的可谓凤毛麟角。《证据规定》第五十九条回答了这一问题，明确了“鉴定人应当出庭接受当事人质询”。

　　尽管鉴定人是否应当出庭的问题在法律上已得到解决，但实际生活中的法与写在纸面上的法尚有很大距离，从《证据规定》实施一年多来的情况看，鉴定人不出庭面貌依旧。《关于鉴定人出庭制度的若干思考》一文在对厦门市两级法院做实证调查的基础上，对此问题做了深入的探讨，指出了鉴定人不出庭给司法公正带来了严重的负面影响，解析了致使鉴定人不出庭的复杂原因。文章还就如何解决这一长期难以解决的问题提出了四点对策：将鉴定主体由单位改为个人，使鉴定人的责任落到实处;明确设定违反出庭义务的法律后果，使出庭义务成为法律上的硬约束;划清原则与例外的界限，将可以不出庭的例外情形具体化、明晰化;切实解决经济补偿和安全保障问题，为鉴定人出庭解除后顾之忧。这些都是对症下药的务实性对策，若能采纳并实施这些对策，将有助于逐步解决鉴定人不出庭问题。