破解民事再审新证据认定之困境
再审新证据一直是民事诉讼法理论界和司法实务界面对的一个热点，也是一个难点。随着各地民事申请再审案件的增多，对新证据的把握上分歧越来越大，认定民事再审新证据陷入重重困境，笔者试图引入“证明负担动态论”，以期走出困境。
一、认定民事再审新证据面临的困境
[困境之一]申请再审人以“有新的证据”为由申请再审时，是否需要对其提交的证据为“民事再审新证据”予以证明?要达到什么样的证明程度?立案审查时，法院以什么样的方式进行审查?是否需要通知被申请人予以质证?在原判尚未进入再审时，被申请人是否有参与听证的义务?不参加听证怎么办?被申请人下落不明怎么办?
如何审查认定申请再审人的证据是否为原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据?或是否为原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据?或是否为原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据?或是否为原审中未予质证、认证的足以推翻原裁判主要证据的证据?
[困境之二]在人民法院结束立案审查，驳回其再审申请时，有的申请再审人误读“民事再审新证据”的正确含义，坚持认为新发现的证据就是民事再审新证据、原审中未提出的证据是民事再审新证据、重新作出的鉴定结论和勘验笔录就是民事再审新证据、原审未予质证和认证的证据就是民事再审新证据。对人民法院驳回其再审申请耿耿于怀，四处上访，把人民法院作为其“另一个被申请人”，状告不止。
如申请再审人王某某提出原判决生效后，其继续接受治疗的费用收据作为请求再审的“新证据”。又如在联合建房纠纷的某房地产开发公司提出原审中未提交的，在其公司财务账上的购买建材发票作为民事再审新证据，以请求确认原判错误。对驳回其民事再审申请不服，缠诉缠访不止。
[困境之三]进入再审后，被申请人对再审新证据不予质证，对民事再审新证据可否认定?如何认定?在再审实践中，被申请人往往是原判的胜诉方，不少案件在进人民事再审前，原判决已经执行完毕，对案件再审非常抵触，怠于行使抗辩权，以“谁主张、谁举证”为由，拒绝向法庭提供任何证据，甚至不参加再审诉讼活动。在法庭审理中，对新证据不发表质证意见。使诉讼程序设计上的“诉辩双方对抗”失去平衡和意义。正如有起诉才有答辩;对方已经自认了某项事实，则主张方就无需举证等等。从传统的举证责任观点或证明负担静态论原理上讲，被申请人当然有权拒绝申请再审人或人民法院的举证要求。这势必让民事再审的审理难以进行。
[困境之四]在民事再审审理阶段，双方当事人是否还可以继续不断地提交其它新的证据?如果不允许提交，案件事实可能难以查明;如果允许提交，又会遭遇举证期限和审理期限的问题。当申请再审人所举新证不能证明其主张事实成立，或所举新证的证明力不能超过被申请人所举证据达到的证明程度时，谁应当负担不能依其主张裁判的危险后果?原判决、裁定是否还能推翻?再审法院应当如何裁判?若维持原判决、裁定，是否证明进人再审的裁定有错?该裁定是否应被撤销?在实践中，也常常出现再审维持原判后，申请再审人四处上访，并提出裁定适用的《民事诉讼法》第179条第1款第(1)项的规定，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，为什么进人再审，没有推翻原判决、裁定?以此来证明和指责再审判决的不公，使人民法院的工作陷入被动。
二、破解认定民事再审新证据困境之前提
(一)厘清民事再审新证据之内涵
最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监程序解释》)第11条规定的四类“新的证据”的确切含义如下。1.原审庭审结束前已客观存在，庭审结束后新发现的证据。这里“新发现的证据”是指原审庭审结束前就已客观存在的证据，有人称之为“新发现的旧证据”，而不是在庭审结束后新出现的证据。因此上述申请再审人王某某提出的治疗费用收据不能作为民事再审新证据。2.原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。主要是指在正常情况下，即使知道该证据存在，也无法获得该证据，比如人身损害案件中，当事人在原审中无法找到目击证人，或者因证人出国或其他原因无法联系到的，而不是能够提供却不提供的证据。上述某房地产开发公司提出原审中未提交的购买建材发票，在其公司财务账上，是在该公司的自控中，不属于客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。3.原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。这是指同一家鉴定结论、勘验笔录者根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形。因此，重新作出的鉴定结论、勘验笔录未必就是民事再审新证据。4.当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。此类作为再审的新证据应同时具备下列几个条件。第一，该证据是当事人在原审中便提供的重要证据。首先，该证据在原审过程中已经向法庭提供;其次，该证据是重要证据或者说是主要证据，它能够证明案件基本事实、具有足够证明力且必不可少的证据，该证据对应于案件的基本事实或主要事实，而不是案件次要事实或案件的细枝末节。第二，该证据在原审中未予质证。在原审过程中，当事人将该证据提交给人民法院后，原审法院在开庭审理中并没有对该证据进行质证。第三，原判决、裁定书中没有将该证据作为认定事实的依据。承办法官无论是出于主观还是客观原因，在撰写原审判决、裁定书时，未提及该证据。故原审未予质证、认证的证据必须符合上述条件才是民事再审新证据。
(二)明晰民事再审新证据之构成要件
民事再审新证据的构成要件包括形式要件、实质要件、主观要件，[2]三者缺一不可。1.民事再审新证据之形式要件。从证据形成时间上看：一是申请再审时新提交的;二是该证据在辩论终结前就已经客观存在的证据，只因当事人在辩论终结前尚未发现或者因客观原因未能提出。[3]2.民事再审新证据之实质要件：一是再审新证据证明力相当强，也“足以”推翻原判决、裁定;二是再审新证据与原审诉讼主张的请求和事实具有不可分割性。申请再审人提出新证据，再审请求未超越原审，再审时，仍以原审诉讼请求为审理、裁判的对象和范围。否则，应另行起诉，不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。3.民事再审新证据之主观要件：是指当事人在原审未发现并未提交的证据具有不可归责性，没有主观上的故意和过错。
三、以“证明负担动态论”为路径，破解认定民事再审新证据之困境
(一)解读证明负担动态论
1.证明负担动态论之内涵
诉讼程序的进行，总是围绕着事实的主张→证明负担或举证负担的承受→证据方法的主张→证据方法的提出→证据的辩论→举证负担的转换→心证的形成与司法判断而展开的。一定事实真伪不明，或被认定真伪不明时，其不利益的诉讼结果的危险负担，应由何方当事人负担，为证明负担的核心内容。也就是说，当事人请求依其主张为裁判，必须就其主张事实即待证事实，承担举证证明的负担。如果当事人想要达到依其主张为裁判的诉讼目的，必须就其主张的特定、必要、关联的待证事实，在法律规定的或当事人约定的或法院指定的期限内，及时主张该证据方法，并在法庭审理时，向法庭提出该证据方法，并进行必要的证据辩论。如果不能举证或举证不能达到证明程度，则应当负担不能依其主张裁判的危险后果。可见，证明负担是一个动态过程，伴随着当事人的举证、抗辩、再举证、再抗辩……的一系列诉讼行为而展开的。因此，笔者认为证明负担动态论就是对证明负担[5]进行分配的理论，即证明负担动态论将证明负担分为主张负担、举证负担、心证负担三部分。将主张负担和心证负担确定给原告、上诉人、申诉人、申请再审人;将举证负担随着当事人之间的举证、抗辩、再举证、再抗辩进行动态的分配，当事人对其争执焦点主张，均应提出相应的证据进行必要的证明，如果不能提出此类证据支持其主张或抗辩，法院即可以认为其主张或抗辩不成立。
2.证明负担动态论之核心价值
证明负担动态论属于证明负担分配的理论，而证明负担分配的核心价值在于作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的不利诉讼后果，证明负担分配之所在，乃当事人胜诉败诉之所在。正是由于这种证明负担制度解决在诉讼中如何分配证明负担或如何确定证明负担承担问题，在整个民事诉讼过程中都发挥着重要的作用，学术界被称之为民事诉讼的“脊椎骨”。[6]证明负担动态论传承和发扬了这种核心价值。
3.证明负担动态论之本质
证明负担动态论对证明负担的分配，实际上是举证负担的分配，主张负担与心证负担均不存在分配的问题。因为主张负担与心证负担都是静止状态的，而举证负担是随一方当事人提出主张的事实和证据，他方当事人提出抗辩，或者他方当事人提出新的事实主张，各方基于诉讼促进义务、[7]真实诉讼义务[8]而形成必要的争执焦点，对其争执焦点主张，各方应当提出相应的证据进行必要的证明，如果不能提出此类证据支持其主张或抗辩，法院即可以认为其主张或抗辩不成立，至于是否依其主张或抗辩裁判，则要看各方的举证负担是否卸除而定。
证明负担动态论的本质就在于令没有心证负担的当事人承担一定事由的举证负担，以促进诉讼的进行与真实的发现。它是“谁主张、谁举证”原则的例外与补充。[9]
4.证明负担动态论的功能
(1)为法院处置要件事实真伪不明情形提供裁判上依据;(2)为双方当事人围绕要件事实展开攻击和防御提供依据;(3)为法院行使释明权时指导当事人的主张和证明活动提供依据;(4)为确定发生争议时由哪一方当事人首先提出证据这一程序性问题提供依据;(5)为区分本证与反证及确定法院调查证据的顺序提供依据;(6)为识别和确定诉讼上的自认提供依据;(7)为法院对当事人的证明活动进行评估、正确评价当事人的证明情况提供依据;(8)为当事人及诉讼代理人预测诉讼结果提供依据。
5.证明负担动态论的实践意义
证据不可能直接向裁判者展示案件事实的真相。证据自身尚需甄别，依据证据认定事实亦需要借助思维推理。在此过程中，裁判者理所当然居于决断者的地位。但是，双方当事人的积极参与，[10]不仅丰富了裁判者的“知识库”信息，而且有助于裁判者将其 “知识库”中的一般知识转化为指向具体争议问题的情境化判断。[11]诉讼各方从不同的角度和立场出发来观察和认识证据，对证据进行充分辩驳，以便审判人员能够做到“兼听则明”。[12]正如德·维林教授所言，“两个与案件结局都有利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜寻事实真相，要比那种仅有一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”[13]
证明负担动态论正是考虑到在当事人之间发生的纷争，仅仅由一方当事人提出证据予以证明事实的成立，不及双方当事人或者多方当事人提出证据更全面、更客观、更迅速，故基于公平原则及合乎裁判的迅速及真实发现的目的，将举证负担予以适当分配，所以证明负担动态论的实践意义，一方面在于发现法律真实，另一方面，使法律真实更接近于客观真实，以终结案件审理。从而有利于各方当事人获得同等的司法保障。
(二)证明负担动态论在司法实践中的应用情况
我国在司法实践中早就在应用证明负担动态论解决实际问题，例如，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第111条规定：“案件的同一事实，除证明责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先证明，然后由另一方当事人证明。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续证明。”1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(三)更是明确规定：“在证明过程中，人民法院应当注意证明责任的转移问题，即在当事人一方证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，证明责任就转移到由对方承担。”
(三)运用证明负担动态论破解认定民事再审新证据的困境
1.证明负担动态论的主张负担要求申请再审人在申请再审审查阶段需要就申请民事再审的主张事实，提供民事再审新证据和相关的证据，并进行必要的说明，使再审立案法官认为该事实符合再审立案标准，以破解在立案审查阶段认定民事再审新证据的困境。再审新证据分为“作为再审事由的新的证据”和“再审审理中新的证据”，前者主要解决的是什么是新的证据，该证据在何种请况下可以作为启动再审程序的依据;后者主要解决的是该证据能否作为再审定案的依据。申请再审人不服原生效裁判，依据法律关于证明负担分配规定的要求.结合自己完成民事再审新证据举证负担的难易程度，在原审请求范围，决定自己能够提出什么样的主张，最终以请求的形式，将这些事实主张和民事再审请求，向有管辖权的人民法院即原审法院的上一级提出法院。申请再审人在申请再审审查阶段需要就申请民事再审的主张事实向人民法院提供的民事再审新证据和相关的证据，并进行必要的说明，使再审立案法官认为该事实符合再审立案标准(已达初步表面可信情形时)，该主张负担即告卸除。
2.证明负担动态论的原理要求在再审立案审查阶段，申请再审人和被申请人基于各自的利益，基于诉讼促进义务和真实诉讼义务，同样要承担相应的举证负担，所以被申请人不参加再审立案审查的理由不能成立，并且因为未参加立案审查导致的未抗辩、未反驳的不利后果自己承受。只是这种举证负担比进入再审程序后的举证负担轻，申请再审人所举之证的证明程度只要能够证明其提供的证据是符合法律规定的新证据即可。被申请人只要能够证明其提供的证据是不符合法律规定的新证据即可卸除举证负担。但是申请再审人如果不能证明其提交的证据为法律规定的新证据，则要承担证明不能的心证负担，也就是要接受再审申请被驳回的不利后果。在这个过程中，能够引导双方当事人对涉及到证据问题有一个正确认知，尤其对申请再审人而言，能够帮助修正其错误认识，从而破解申请再审人对民事再审新证据的误读和被申请人不参与立案审查之困境。在立案听证时，申请再审人在申请再审审查阶段需要就其提供的民事再审新证据和相关的证据进行必要的说明。在申请再审人承担主张负担后，负有义务的被申请人要积极指出申请再审人所提出的新证据或所作的该陈述不可信或错误，包括针对申请再审人提出的新证据，提供反驳的新证据。当再审立案法官认为所提出的反驳事实及理由可达初步表面可信情形时，被申请人反驳举证负担即卸除。申请再审人还需要举证证明其主张负担，被申请人所承受的举证负担即由原当事人复承，直至“作为民事再审事由的新证据”成为启动民事再审程序的依据。或者在这个过程中让申请再审人明白“再审新证据”的真正含义和构成要件，化解申请再审人的误读。
3.证明负担动态论的举证负担要求民事再审各方当事人必须在审理阶段积极承担举证责任，否则，申请再审人对新证据的本证事实不能确立;被申请人或者第三人对新证据的反证事实等其他抗辩事实的立证负担不能完成时，抗辩事实视为不存在，其抗辩主张不成立。当被申请人或者第三人的反证不能破对新证据的本证时，具有证明减轻申请再审人举证负担的功效，以破解认定民事再审新证据之困境。一般情况下，对民事再审案件的同一主张事实，除证明责任倒置外，首先由提出主张的申请再审人提出新证据予以证明主张事实成立，然后由被申请人提出抗辩的证据或者新证据予以证明主张事实不成立。被申请人不能提出足以推翻主张事实的证据的，对该主张事实可以认定;被申请人提出足以推翻该主张事实的证据的，再转由申请再审人继续提出相关证据证明。举证负担就是这样在民事再审当事人间来回转换。主流观点认为，双方当事人除不能以提出新的证据的方式增加再审申请主张外，在启动再审程序后还可以提交新的证据，以证明或者反驳申请再审人的请求。与此同时，再审举证并非仅限于提出符合《民事诉讼法》和《审监程序解释》所规定的新的证据，对于那些原审中已经存在而当事人没有提供、又不符合新的证据条件的证据，也可以作为反驳或者对抗对方举证或者主张的依据，在再审中予以接受和审理，只是这些证据不是“新的证据”而已。[14]在证明负担动态论法理下，被申请人那种不抗辩、不质证的理由是不能存在的，原因在于，第一，举证负担随着诉讼的进展，可以在当事人间来回转换。民事诉讼中的证明责任，既不是完全由原告承担，也不是绝对由被告承担，而是区分为不同的情况，按照一定标准在原告与被告之间进行分配，由两者合理分担。因此，本由申请再审人“关于原判决、裁定错误”的举证负担，可以转由对被申请人承受“关于原判决、裁定正确”的举证负担。第二，在诚实信用原则下，任何当事人都有诉讼促进义务和真实诉讼义务。故在证明负担动态论情形下，被申请人不积极承担“关于原判决、裁定正确”的证明负担，不积极否定申请再审人的事实主张，申请再审人的事实主张就成立。
4.证明负担动态论的心证负担要求申请再审人必须提供证据证明其事实主张和请求主张成立，如果对证明其主张不能提供证据，或所提供的不能证明其主张具有真实性时，可能承受对其不利的判决，即承担不利裁判后果的负担。在动态举证证明过程中，使申请再审人能够预知承担这种不利裁判后果的原因是自己举证不能，并非法院裁判不公，从而破解如何运用民事再审新证据进行裁判之困境。申请再审人必须对自己主张的事实举证，原则上，主张权利存在的申请再审人，应就权利发生的法律要件存在事实承担举证负担;否认权利存在的申请再审人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证负担。[15]即申请再审人应当以提出证据的方式并进行必要的证据辩论，进行证明或释明，以使再审法官形成有利于自己的心证。申请再审人提出的本证和被申请人行使抗辩权提出的反证或否认，在其各自的综合证据力(证明力)相互作用的结果下，如果使事实审理者对于本证事实的心证程度不能达到法律所规定的证明程度要求，则作出本证事实不成立的裁判;如果各自的综合证据力(证明力)相互作用的结果，使事实审理者内心发生真假难辨、是非不明时，即由申请再审人承担负担不能依其主张裁判的危险后果的负担。当再审双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据的，申请再审人对申请再审事实主张负有举证责任，仍然应承担举证不力的心证负担。
5.在民事再审中，采用优势证据作为认定新证据的证明标准，正确引导和促进双方当事人分别积极准备支持自己主张的证据，并及时或者按照法庭的要求提出证据，以对抗对方当事人，否定或者削弱对方当事人的事实主张，以防止和减少各方当事人分别向法院及其法官对抗的非正常的不良现象发生，从而破解认定民事再审新证据之困境。优势证据(preponderance of the evidence)也即盖然性占优势(preponderance of probability)，其具体含义是指负有举证责任的当事人需把其主张之事实证明至存在比不存在更为可能的程度。也就是说，某一事实的证据份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其事实存在的证据可靠性更高。[17]即人民法院在证明过程中即将结束时，只需将经过审查核实的全部证据(既包括双方当事人提供的，也包括人民法院调查收集的)综合起来对比、分析，以确定哪一方当事人的证据更有说服力，或者说确定证据的优势在哪一方，进而判断事实的真相。[18]关于有再审新证据是否必然导致再审改判的问题，如果再审申请人提供的证据比被申请人提供的证据更具有说服力，其再审新证据能够足以证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应当改判。反之，如果被申请人提供的证据对维持原判更具有说服力，再审新证据的证明程度仅仅在于否定、补充、改变原审裁判认定的一些事实，但这些案件事实的改变并不必然导致裁判结果的改变，则应当在再审裁判中说明对新的证据的认定和由此证明的新的案件事实后，作出维持原裁判的裁判。因此，采用盖然性占优势的证明标准，法官无须为追求客观真实而反复求证或搁置判决，只要“当现有的证据表明事实很可能像一方当事人主张的那样时，法院便可依据盖然性证明标准认定或否定这一事实”。[19]民事再审采用优势证据标准，有利于保证民事再审高效率地进行。
综上所述，以证明负担动态论为分析工具，来应对再审新证据的立案、举证、质证、认证、裁判中面临的困境，有利于发现再审案件的法律真实，还能够使法律真实更接近于客观真实，有利于促进人民法院作出更客观、公正的再审裁判，提高再审效率，切实保护再审当事人的合法权利，维护人民法院和再审裁判的公信力。
