试论我国行政诉讼法对被告举证有哪些限制

　　下面就行政诉讼中几个特殊的举证责任问题谈点结论性意见。

　　(一)行政赔偿案件的举证责任

　　行政赔偿诉讼有两种情况：一种是相对人对具体行政行为或事实行为不服提起诉讼的同时，认为该行为对其造成了损害，在要求该行为或确认该行为违法的同时，一并提出赔偿请求;另一种是已经依法定程序确认具体行政行为或事实行为违法的前提下，仅单独就赔偿问题提起诉讼。不管是一并提起行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，都不同于一般意义上的行政诉讼，在举证责任问题上有其特殊之处。在英美国家，行政赔偿案件适用民事诉讼程序解决，举证责任按民事诉讼的举证规则。在法国，行政赔偿案件适用行政诉讼程序，但举证责任适用民事诉讼的举证规则。在我国，这个问题曾经有过争论，而且早有学者提出：“在行政诉讼中涉及赔偿问题时，应由主张赔偿权利的一方对其主张的事实

　　列举证据加以证明”。在新颁布的最高人民法院关于执行行政诉讼若干问题的解释中，也明确肯定了原告对受被诉行政行为侵害而造成损失的事实承担举证责任注⑤。但事实上，问题并没有完全解决，损害事实是否存在，违法行为与损害后果之间的因果关系，损害大小等都是原告应当承担举证责任的地方，在一并和单独提起的行政赔偿诉讼中，原告要求行政机关赔偿的均应举证说明：①损害事实存在。②损害结果同被告的具体行政行为或事实行为有因果关系。③损害的程度，之所以要求原告承担举证责任，首先是国为行政赔偿诉讼所要解决的中心问题不是具体行政行为或事实行为的合法性问题。通常情况下，行政赔偿诉讼是在造成损害的具体行政行为或事实行为被确认为违法之后才得以发生的诉讼。在行政赔偿诉讼中，要求被告提供造成损害的行政行为合法的证据不符合逻辑。其次，虽然行政机关在实施行政行为中事实上处于“主张者”的地位，但在行为作出后，是否造成损害，损害的程度以及是否请求赔偿和赔偿多少，则首先取决于行政相对人单方的主张和意志。从这个意义上说，在行政赔偿之诉中由原告承担举证责任，符合“谁主张、谁举证”的规则。最后，在有关具体行政行为或事实行为造成损害的事实，损害程度以及损害行为与损害结果的因果关系等证据的收集上，原告的举证能力明显优于被告，让原告在行政赔偿诉讼中承担举证责任，更有力于弄清案件的事实情况。

　　(二)诉行政机关不作为案件的举证责任

　　理论上，行政不作为行为是具体行政行为的一种，诉行政机关不作为案件的举证责任是比较复杂的问题，其复杂之处在于原告在起诉不作为时，往往随之伴有其他的请求。原告认为行政机关的不作为行为违法，但其起诉的目的和请求并非仅限于此，大体上有以下三种情况：一种是要求确认行政机关不作为行为违[page]

　　⑤最高法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条第(三)项。

　　法的同时，要求行政机关履行作为义务;第二种是要求确认行政机关不作为行为违法的同时，要求行政机关赔偿因不作为行为而给自己造成的损害;第三种情况是要求确认行政机关不作为行为违法的同时既要求判令行政机关作为，又要求其赔偿因不作为而给自己造成的损害。对不作为行为的合法性问题由被告承担举证责任，被告要竭力证明其不作为是合法的，这与一般行政诉讼中由被告承担举证责任并无差别。但问题在于对原告要求行政机关作为的主张，举证责任由谁承担。此时原告实际上是要求行政机关履行职责，而在于行政程序中行政相对人要求行政机关履行职责往往必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属于被诉行政机关，行政相对人的要求实际上等于首先提出了积极的事实主张，这种主张相对人在行政程序中是应该承担举证责任的，而且这种举证责任在行政诉讼中仍然存在，可以认为是其举证责任的延续。相对人在行政程序中有责任证明自我请求，主张的合法性、合理性。如果故意拒绝在行政程序阶段举证，而首先在诉讼阶段抛出这些证据，法院可以认定原告滥用行政程序举证权利。规避行政程序阶段举证义务，这些证据在行政诉讼阶段是无意义的。当然问题可能会更复杂。有时在行政程序中，原告请求行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关不作为违法。但是随着时过境迁，在诉讼时原告再要求行政机关进行作为已不合时宜。不能得到法院判决的支持。比如：甲、乙夫妻双方经过协商，在手续齐全情况下申请行政机关颁发离婚证，应当得到支持，但行政机关不予颁发，此时甲起诉要求确认不颁发离婚证行为违法。同时要求判令行政机关给自己颁发离婚证。法院可以判令行政机关当时不颁发离婚证行为违法。但是如果在诉讼中，乙又不同意离婚了，此时法院就不能判令行政机关给甲颁发离婚证，即甲要求判令行政机关履行义务的请求就不能得到支持，虽然这并不妨碍对行政机关先前不作为行为违法性的确认。第二种情况是指行政机关不作为行为违法，但该不作为行为此时已不存在重新作为的可能，相对人也无此要求，而仅要求行政机关赔偿因不作为给自己造成的损失。对不作为行为的合法性问题，同样由被告承担举证责任。如果一旦不作为行为被确认为违法，那么关于赔偿请求的举证责任则可适用前述行政赔偿诉讼中的举证责任负担原则。以上两种情况的举证责任问题弄清后，第三种情况的举证责任问题也就迎刃而解了。[page]

　　(三)程序性举证责任

　　从某种意义上讲，起诉行为由于可能将无辜者拖进耗财、耗时、费力的诉讼中，它也对现存法律状态的破坏。所以，立法要求起诉行为必须符合一定的条件，包括能够提供证明具体行为确实存在的证据，起诉者为适格的原告，等等。对这些条件中一些事实的证明也是举证责任，这里的举证责任当然只能由原告承担。也就是说，由于错误的起诉会给被告利益造成损害。原告起诉等于提出了积极的事实(他有权起诉的权利并符合其他条件)主张，因此，他应对其积极的主张承担举证责任。原告的起诉是否符合法定条件的事实对于案件实体上的事实即具体行政行为是否合法的事实而言具有独立性。只在原告不能充分证明这种程序性的事实存在，就足以导致一个否定原告诉权的裁判结论，因而对这种程序事实的举证责任属于说明责任。

　　(四)举证责任的转移

　　说服责任与推进责任注⑥规则适用于任何诉讼，而且有诉讼，有事实主张，就存在举证责任和举证责任的转移，行政诉讼也是这样。随着诉讼的进行，当事

　　⑥高家伟《行政诉讼证据的理论与实践》工商出版社98年版第66-72页。

　　人的举证责任按照“说服责任——推进责任——说服责任——推进责任”的循环方式不断推进。

　　(五)诉行政机关滥用职权案件的举证责任

　　诉滥用职权的行政行为，即目的违法的行政行为，不能完全由被告负举证责任。一个构成要件均符合法律规定的行政行为，目的是否合法只有行政机关知道，除非行政相对人事先提出异议，立法从不要求行政机关证明其行政行为的目的。只要构成要件合法，具体行政行为即应被推定为合法，包括目的合法。如果行政相对人认为被诉具体行政行为目的的违法，等于提出了积极的事实主张，他当然应对其主张的事实承担举证责任。

　　(六)人民法院的调查取证权

　　人民法院的调查取证权与当事人的举证责任的矛盾是显而易见的。本质上，举证责任的基础在于为自己的利益而主张限制他人利益的人应对自己的主张承担说服他人的责任。只有为自己利益考虑的人才会起诉或应诉，才可能存在举证责任，同时，法院举证损害了其中立地位。所以，从这个意义上讲，法院调查取证的制度原则上应予废除。但是理论是为实践服务的，在目前的情况下，全面废除法院的调查取证权又是不现实的。比如，对涉及国家秘密和商业秘密的证据，以不按照规定有关国家机关和工作人员才能查询的资料，如银行帐号、银行存款、有关部门保管的档案材料以及需要科学鉴定或现场勘察的证据等。让当事人来调取是不可能的，此时，免除当事人的举证责任，即由法院来调查取证可能更符合公正和效益原则。毕竟，法院在中国法制环境中还有浓厚的为民服务的职能，当然这一问题的关键在于，对法院的调查取证权如何在法律上予以明确而严格的规范和限制。[page]