最高人民法院裁定撤销死刑判决案

　　上海市高级人民法院裁定维持上海市第二中级人民法院“以故意杀人罪判处被告人杨X死刑，剥夺政治权利终身;作案工具予以没收”的原判，并“依法报请最高人民法院核准”。那么，最高人民法院依法进行死刑复核，该如何作出裁判呢?

　　如果思宁是最高人民法院参与本案复核的法官，将提出如下复核意见：

　　一、杨X涉嫌杀人的若干事实不清。

　　(一)上海市公安局物证鉴定中心沪公刑技物字(2008)0091号《检验报告》的结论中称：“不能排除嫌疑人杨X左手食指、左手中指、右手拇指、右手中指、右手腕内侧、杨X汗衫右上臂前端、汗衫上臂处血迹、杨X裤子左前口袋处、后右口袋处血迹、现场刀柄上的血迹及闸北公安分局大堂、一楼至二十一楼的消防楼梯、通道、电梯门口、地面上等处的血迹为犯罪嫌疑人杨X所留”。但“不能排除”的认定方式不可靠，按照我国现有的法医鉴定技术水平，应当通过血迹验证(包括DNA技术)确证是否“为犯罪嫌疑人杨X所留”，判断是否有别人头戴防毒面具作案。

　　(二)一审判决书引用检察院的指控称，杨X携带催泪喷射器至闸北公安分局北大门，但未指控杨X“闯入该分局底楼接待大厅”后使用催泪喷射器。法院确认的现场证人证言中只有证人孔中卫指控杨X“左手拿着喷雾器”，“一边对民警使用喷雾器一边挥刀”，其他证人均未提及目击杨X“拿着喷雾器”。杨X是否从底楼开始就拿着喷雾器，“一边对民警使用喷雾器一边挥刀”?是否在孔中卫面前才开始拿出并使用喷雾器?为什么没有对“喷雾器”是否使用进行鉴定?

　　(三)在二审开庭质证时，检方当庭播放了一段在值班室内的监控录像，说明戴面具者在七秒钟内杀死四名警察，但没有提供四名警察从值班室跑出进入一楼大厅，戴面具者紧随他们追出值班室后的一楼大厅的监控录像。戴面具者在一楼大厅里有没有再刺杀这四名警察，没有提供录像说明。如果没有再刺杀，四名警察被刺杀的伤口应该都是在值班室内形成的。根据上海市公安局沪公刑技法检字(2008)00293号《尸体检验报告》确认的这四名警察的伤口合计达14处(方福新1处、倪景荣2处、张义阶5处、张建平6处)。一个戴面具者是否有能力在七秒钟内连续刺杀四名警察达14刀并全部致命，在时间和能力上难以想象。是否戴面具者在一楼大厅里再刺杀这四名警察，或者有别人在一楼大厅里再刺杀这四名警察呢?

　　二、杨X泄愤报复起因的真相没有查清。[page]

　　(一)一审判决书认定杨X骑一辆无牌照自行车“受到芷江西路派出所巡逻民警依法盘查”，“杨X不配合”，与事实有出入。

　　什么行为叫“不配合”，是指不配合查验租车凭证，还是指不配合查验居民身份证?这是两个不同的问题。

　　第一个问题，根据上海警方提供的录音，当时警察要求杨X出示租车凭证，杨X已经出示，只是警察说看不见。因此，杨X已经配合了，后来也证明确实是租的车。

　　第二个问题，根据《居民身份证法》第十五条第一款规定：“人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：(一)对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的;(二)依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的;(三)发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的;(四)法律规定需要查明身份的其他情形。”既然杨X已经出示租车凭证配合了检查，杨X就不属于“有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的”，警察就无权查验杨X的居民身份证。因此，杨X有权不配合查验居民身份证。在杨X声明居民身份证放在旅馆里，反问为何只查他一人时，警察竟然以“我与你有缘份”的嘲弄语言来答复杨X。本来，警察查验居民身份证就应该依法进行，不能以虚拟的“有缘份”作为执法的理由。

　　另外，《人民警察法》第九条第一款规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查;经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：(一)被指控有犯罪行为的;(二)有现场作案嫌疑的;(三)有作案嫌疑身份不明的;(四)携带的物品有可能是赃物的。”警察虽然有权当场盘问、检查杨X，但当杨X出示租车凭证证明携带的物品不是赃物后，警察无权因为觉得杨X态度不好，或者“自行车横在马路当中影响交通”(警察薛XX证明是值班警长陈XX说了这个理由)，以“有缘份”为由“将其带至公安机关”“继续盘问”。所以，芷江西路派出所的“继续盘问”没有法律依据。杨X在派出所“说他要走了，就朝派出所门口走去”时，“高铁军拦他”，“高铁军等人”将杨X“架进派出所内工作区域”也没有法律依据，属于滥用限制人身自由的权力。

　　(二)闸北公安分局的相关证人证言还有其他可疑之处。[page]

　　为什么非关键证人陈红彬的陈述早在7月3日就作出，而关键证人薛XX、陈XX7月21日才陈述?收集相关证人证言的顺序竟然是先找非关键证人陈述，拖了20天才找关键证人陈述。这难免令人怀疑：是否隐匿了关键证人薛XX、陈XX在7月21日前的陈述，或者经过十几天的“协调”，外在人为地“统一口径”，“导演”了薛XX、陈XX7月21日的陈述?

　　证人陈XX称：“后来该男青年说他要走了，就朝派出所门口走去，高铁军拦他，他一下子扳高铁军手指。我看见他打民警就与高铁军等人将该男青年架进派出所内工作区域，让他坐下。我又向他作解释教育工作。几分钟后，我将该男青年交值班民警处理，我就离开到街面巡逻了。”从这段文字看，“高铁军拦他”、“他一下子扳高铁军手指”和“架进派出所内工作区域”都属于肢体冲突的描述，先有“拦”，才有“扳”，后有“架”。如果说“扳”这个对“拦”的被动动作，就是“打民警”，显然是夸大其辞。如果“打民警”是指其他动作(例如对高铁军出拳踢腿)或者打的是别的民警，为什么陈XX不能具体陈述点明而要抽象地指责杨X“打民警”呢?多人“架”难道不比“扳”更像打人吗?高铁军也是本案的关键证人，为什么没有高铁军的陈述呢?还有，“交值班民警处理”的“值班民警”显然是关键证人，为什么不点出其姓名，也没有声称自己就是负责“处理”的“值班民警”的证人的陈述，没有关于“值班民警”如何“处理”的陈述呢?

　　吴XX到派出所督察解释，杨X认为吴XX对投诉处理不当，后来作案时还刺伤了吴XX，法院则声称查明“闸北公安分局派员对杨X进行了释明和劝导”。但是，为什么只有薛XX看见吴XX对杨X解释以及派出所直接派员赴北京进行“解释和疏导”的证人证言，而没有吴XX本人或者闸北公安分局警务督察支队其他民警处理杨X投诉，进行“释明和劝导”的证人证言呢?

　　(三)缺少关键证人杨X的母亲王XX的证人证言。

　　证人陈红彬称：“杨X声称有民警在执勤过程中对其进行了殴打，拒绝离开派出所。后所内值班人员接到杨X母亲的电话，通话中要求协助对杨X进行说服、疏导，之后杨X自行离开。事后杨X通过信访、市公安局督察部门投诉我所民警。派出所为了妥善处置此事，就多次电话联系杨X及其母亲，进行解释和疏导工作，但是杨X及其母亲声称派出所在执勤过程中存在过错，要求派出所对杨X进行赔偿。”因此，当时王XX如何“协助对杨X进行说服、疏导”，后来王XX如何“声称派出所在执勤过程中存在过错，要求派出所对杨X进行赔偿”等，也是需要查明的真相。[page]

　　《刑事诉讼法》第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”王XX是在被上海警方带走后失踪的，不能排除王XX失踪期间遭受威胁、报复等而不能出庭作证的可能。但是，法院对关键证人王XX失踪不闻不问，没有采取保障证人王XX安全的措施(例如要求警方寻找)，没有要求让王XX出庭作证。

　　三、法庭拒绝传唤薛XX、陈XX、吴XX等证人出庭作证，涉嫌违反关于证人作证的规定。

　　《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”

　　既然一审判决书认定本案的起因是“被告人杨X因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复”，那么，当时进行盘查及处理的芷江西路派出所民警薛XX、陈XX以及闸北公安分局警务督察支队民警吴XX显然是“起因”的关键证人。传唤薛XX、陈XX、吴XX等证人出庭作证，是查实本案起因，认清被告人行为动机的关键。只安排非关键证人林XX、顾XX到庭参加诉讼而拒绝传唤关键证人到庭，难以令人信服。

　　二审裁定书认为：“根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定，‘未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据’，一审法院的审判程序，符合我国刑事诉讼法和相关司法解释的规定。”这是对司法解释的断章取义。因为，正是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，在第一百三十九条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据;审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”在第一百四十条规定：“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许，可以在起诉一方举证提供证据后，分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”在第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”薛XX、陈XX、吴XX作为被告人要求出庭作证的关键证人，决不是“与案件无关”的局外人。要求他们出庭，也是司法解释认定的被告人的诉讼权利。“证人应当出庭作证”是强制性的一般要求，“可以不出庭作证”是有限制条件的特例。而且，薛XX、陈XX、吴XX不是“未成年人”，不是“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”的人，不是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”的人，也不存在合理的“有其他原因的”情形。[page]

　　所以，二审裁定书不提该司法解释关于“未出庭证人”“不出庭作证”的几种情形的规定，是对该司法解释的故意曲解，是企图蒙骗没有看该司法解释原文的公众。

　　四、采纳“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”的鉴定结论违反《刑事诉讼法》的规定。

　　二审裁定书称：“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，经司法行政部门审核后予以登记并公告，取得了包括法医精神病鉴定等业务范围的《司法鉴定许可证》。因此，该鉴定中心依法具备鉴定资质。”一审判决书称：“经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨X作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力……”一二审法院对“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”这样的资格认定缺乏法律依据。

　　《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十条规定：“人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”而所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”并不是“省级人民政府指定的医院”，它连医院都不是。

　　《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”最高人民法院司法行政装备管理局法司[2007]46号对山东省高级人民法院技术处的《关于对“能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”的复函》中表示：“《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定，从2005年10月1日起，‘人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构’。因此，人民法院在诉讼活动中，需要进行司法鉴定时，不能委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’。”

　　然而，一审判决书和二审裁定书都隐瞒了所谓“司法鉴定科学技术研究所”的全称。查该所网站，其全称是“司法部司法鉴定科学技术研究所”，而不是“司法鉴定科学技术研究所”。显然，这是试图规避全国人大常委会关于“司法行政部门不得设立鉴定机构”的规定。[page]

　　显然，采纳所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”的鉴定结论，明显违反《刑事诉讼法》，且违反最高人民法院司法行政装备管理局关于不能委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”的指示。

　　退一步说，即使“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”具有法定资格，其对杨X的精神鉴定也不符合司法部规章《司法鉴定程序通则》。

　　《司法鉴定程序通则》第二十四条第三款规定：“对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场。”而“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”7月5日对杨X进行法医精神病鉴定时，没有证据证明通知了杨X的近亲属到场。

　　《司法鉴定程序通则》第二十六条中规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。”“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”根据委托方要求“特事特办”，一天就出鉴定报告，可能忽视了精神疾病司法鉴定的复杂性、疑难性和特殊的技术问题，过于草率。

　　《司法鉴定程序通则》第二十条第一款规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”杨X涉嫌袭警案针对上海的司法机关，上海市司法局对“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”有指导、管理和监督、检查权，其执业许可证书就是上海市司法局颁发的。虽然，法律规范没有明确规定这种情况应当回避，但如果考虑到本案的特殊性和程序正义的高要求，鉴定人最好应当回避。

　　另外，《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十四条中规定：“鉴定人有权通过委托鉴定机关，向被鉴定人的工作单位和亲属以及有关证人了解情况。”第十八条中规定，《鉴定书》应当包括“被鉴定人发案时和发案前后各阶段的精神状态”。但是，没有证据证明“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”认真履行职责，向杨X的前工作单位和亲属以及有关证人了解了情况，也没有证据证明鉴定了杨X“发案前”“各阶段的精神状态”。

　　五、法院认可杨X不合格的辩护律师，涉嫌侵犯杨X的诉讼权利。[page]

　　根据《刑事诉讼法》第十四条第一款关于“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”的规定，法院应当保障杨X委托律师担任辩护人的权利。然而，法院在一审、二审时认可的律师都受到质疑，包括受到杨X亲属的质疑。

　　一审辩护律师谢有明同时担任杨X的代理人和闸北区人民政府的法律顾问，违反了《律师法》第三十九条关于“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”的规定。根据《律师法》规定的精神，一审法院理应拒绝承认谢有明的辩护律师资格。然而，一审法院依然接受谢有明律师的所谓辩护。

　　进入二审程序后，上海有关司法机关和相关律师涉嫌向杨X隐瞒“其母亲已于2008年7月4日起失踪家人及北京公安均无法联系上至今下落不明生死不知，但其父亲已替他聘请了北京律师做他的辩护人且北京律师已到达上海多次要求会见他”这一重要事实，而安排上海翟建律师事务所主任翟建及北京大成律师事务所上海分所的律师吉剑青担任二审辩护律师。杨X的姨妈王XX和杨X的父亲杨XX于10月8日就致函上海市政法委吴志明书记及上海市高级人民法院应勇院长，书面声明不同意委托上海高院强行指定的上海律师担任杨X的二审辩护人。而且，杨XX于10月24日上午亲自向北京市东城区人民法院递交诉状起诉翟建律师侵犯名誉权。

　　六、一审审判涉嫌违反公开审理规定。

　　《刑事诉讼法》第一百五十二条第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”

　　本案无关国家秘密或者个人隐私，但一审法院暗中采取“不对外发放旁听证”、“不接受媒体记者现场旁听”的手段，涉嫌把“公开审理”变成秘密审理。

　　二审的公开审理虽然做得比较好，但仍没有纠正一审不让关键证人出庭公开作证等一系列违反诉讼程序的错误。退一步说，即使二审公开审理在程序上合法，也不能就此认定一审秘密审理或者假装公开审理也算合法了。

　　七、上海的法院不宜审理杨X案。

　　(一)审判人员与本案当事人的关系，可能影响公正处理案件。

　　《刑事诉讼法》第二十八条中规定，审判人员、检察人员、侦查人员“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，“应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”。[page]

　　杨X袭警的目标是上海市闸北区政法大楼的公安人员。虽然审判人员与被袭击的公安人员没有直接利害关系，但仍有同属“政法”系统的“其他关系”。而杨X袭警从广义上看，是对上海“政法”系统的公然挑战。由上海的审、检、侦人员来负责该案的刑事诉讼程序，是“可能影响公正处理案件的”。考察刑事诉讼的回避制度的立法本意，应该对“可能影响公正处理案件”作比较宽泛的理解，可以包括：审、检、侦人员自认为“可能”;当事人及其法定代理人认为“可能”;有先例认为“可能”;一定的舆论认为“可能”。

　　上海的法院回避陈某案件的审理，而改由天津的法院审理，就说明“可能影响公正处理案件的”，上海的法官应当自行回避。

　　(二)上海有关机关通过对媒体施加压力，妨碍了审判公开。

　　《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》指出：“各级人民法院要通过深化审判公开，充分保障当事人诉讼权利，积极接受当事人监督，主动接受人大及其常委会的工作监督，正确面对新闻媒体的舆论监督，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。”显然，正确面对新闻媒体的舆论监督是审判公开制度所要求的。

　　上海有关机关通过不公开的手段对媒体施加压力，禁止或限制媒体对本案的新闻报道及评论，封杀网络上网民对本案的不同意见。上海的法院对这类妨碍舆论监督的做法没有提出任何异议，接受了上海有关机关给予的基本不受舆论监督的特权。在这种背景下，审判公开所要求的舆论监督已经受到了妨碍。

　　(三)最高人民法院可以通过指定管辖解决问题。

　　上海市委前书记陈某涉嫌受贿、滥用职权案，虽然犯罪地在上海，却由最高人民法院指定管辖，在天津市第二中级人民法院审理并判决。

　　《刑事诉讼法》第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条解释：“上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。”在司法实践中，这种指定管辖一般适用于两类刑事案件：一类为地区管辖不明的刑事案件，另一类为由于各种原因，原来有管辖权的法院不适宜或者不能审判的刑事案件。(见陈光中主编的《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年9月第二版第119页)陈某案件就是原来有管辖权的上海法院不适宜审判的刑事案件。[page]

　　所以，当上海的法院不宜审理杨X案时，最高人民法院可以通过指定管辖解决问题。

　　综上所述，原审判决认定杨X涉嫌杀人的若干事实不清，泄愤报复起因的真相没有查清，事实可能有错误，缺乏经过查实的证人证言，且审判过程涉嫌违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决。因此，根据《刑事诉讼法》第二百八十五条关于“原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判”和“发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判”的规定，最高人民法院应当裁定撤销处杨X死刑的原判。同时根据《刑事诉讼法》第二十六条关于“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”的规定，指定上海市高级人民法院将杨X案移送其他省或直辖市高级人民法院审判。

　　2008年10月27日