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刑事诉讼证人权利保护和出庭作证激励机制的立法完善

2012-12-10 01:17
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导读:
内容提要:本文对刑事诉讼证人权利保护和出庭作证激励机制的国外立法和国内现状作了介绍,从法经济的角度分析了我国刑事诉讼证人出庭率低,原因在于证人顾虑安全因素,考虑经济损失、没有法定责任和缺乏激励机制。提出了借鉴国外立法,设计适合中国国情的证

  内容提要:本文对刑事诉讼证人权利保护和出庭作证激励机制的国外立法和国内现状作了介绍,从法经济的角度分析了我国刑事诉讼证人出庭率低,原因在于证人顾虑安全因素,考虑经济损失、没有法定责任和缺乏激励机制。提出了借鉴国外立法,设计适合中国国情的证人权利保护机制和证人出庭作证激励机制的具体思路。

  关键词:证人权利 保护 激励 立法完善

  证人证言是刑事诉讼中最重要、最普遍运用的一种证据,司法实践中几乎没有一个案件的办理不使用证人证言。正因为如此,各国刑事诉讼法或证据法中都对证人证言的出示、质证和采信给予了高度重视,并规定了严格的程序。比较通行的原则是,证人有必须出庭作证的义务。保证证人出庭作证,对法庭审判全面贯彻直接原则和言词原则,以使法官全面、准确地查案情,对保护当事人的合法权益和推进刑事诉讼的民主化、公开化都具有十分重要的意义。现代司法的一项基本原则是直接言辞原则,它要求法官必须在法庭上直接获取以口证或言辞辩论方式呈现的事实和证据作为判决的依据。司法具有亲历性,直接言辞原则有利于案件真相的发现,追求公正司法应当遵循这一原则。证人不出庭作证直接违背了直接言辞原则。此外,证人不出庭作证也影响辩护权的行使,辩方没有机会接触证人,没有机会当面询问,无法对其质证,实质上剥夺了被告人有效参与法庭裁判的过程。然而,根据有关数据统计,我国刑事案件证人出庭率不足5%。证人不出庭给刑事诉讼的公正性蒙上了一层阴影。公正或正确的裁判有赖于案件事实真相的发现,证人仅提供书面证言而不亲自到庭接受法官以及控辩双方的询问,不利于查明案件事实。书面证言是单方面收集的,容易有偏向性甚至根本就是捏造,证人亲自出庭作证接受控、辩、审三方询问,则能够有效地避免这种消极后果。证人不出庭还造成侦查材料在庭审中大量应用,法官不能不更加依赖于庭下阅卷,从而形成一种新的“庭审走过场”。随着法制的进程,这一现状,已经到了非改变不可的地步了。而要达到这一目的,主要不能靠强制,而要通过保护证人权利和实施激励来实现。

  纵观国外立法,两大英美法系的许多国家在证人作证制度的设计上都充分地体现了权利与义务相一致的基本法制理念,即证人在诉讼中履行作证义务的同时,当然也应享有相应的权利(甚至包括一些“特权”)。

  如《美国联邦刑事诉讼规则》规定,证人必须“在公开法庭以言词方式作证”,这是美国刑事诉讼的一条基本原则,也是一条证人履行作证义务的强制性规范。与强制证人到庭作证的义务相对应,《美国联邦证据规则》和《刑事诉讼规则》规定证人享有以下四个方面的权利:(l)证人享有不受强迫自证其罪的特权,即当证人回答了某个问题就会自陷于罪时,证人即对该问题有拒绝回答权。美国还将这一权利上升到宪法权利的高度予以规定在《美利坚合众国宪法》第 5条修正案中。(2) 法庭应“保护证人不受折磨或不正当的非难”。(3)抨击证人的品格时,只能涉及证人可信和不可信方面的问题;而且规定,对证人的诚信以曾被定罪作为证据进行抨击时,如果自定罪之日起计算已逾10年,或者该证人已从固定罪所受的限制中解脱出来,如已被赦免、撤销或者发现无罪时,则不论时间长短,都不能采纳。(4)无论是以政府名义传唤证人,还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人,证人都可以获得由政府支付的费用,即获[page]

  得经济补偿的权利。

  在德国,犯罪嫌疑人或被告人的供诉在实践中虽被视为重要的证据来源并具有重要的证据价值,但是从严格的法律角度来看,被告人供述在其刑事诉讼法中并不是属于法定的证据种类之一。在这种情形下,证人证言就成为证据种类中较重要的证据种类之一。德国在《刑事诉讼法》第50条和第51条规定了证人作证的义务及拒证的法律后果。如《德国刑事诉讼法》第5l条规定了应传不到的法律后果:“证人经依法传唤而不到场的应承担因此造成的费用。同时,科处秩序罚款,不能缴纳罚款时易科秩序拘留”。关于证人权利的规定,德国法律主要是赋予部分人享有免于作证的特权和列举若干享有作证豁免权的职业。具体包括:(1)该国刑诉法第52条规定被告人的配偶、直系血属、姻亲及未婚妻享有免于作证的特权,法律要求司法人员询问这些证人前要告知享有这一特权,如果他们未被告知享有这一特权,日后,他们所作的陈述不能当作证据使用。这些享有免于作证特权的人可以放弃这一特权而作证。一旦他决定作证,他就不能作虚伪的陈述。(2)德国刑诉法第53条列举了若干种享有作证豁免权的职业,它包括:神职人员、医生、律师、税务咨询人员、议会成员等等。③这一特权设立的目的一方面是为了保护这些职业的委托人、客户等个人隐私,另一方面,对这些职业所存在的公众信任被认为具有很重要社会意义。(3)按照德国刑诉法第54条规定,证人还享有反对自我归罪的特权,即如果他们出于回答某些特殊问题使他们自己或他们的亲属受到有罪的嫌疑,并且有被起诉的危险,他们就可以拒绝回答这些问题。

  而我国刑事诉法对证人权利则没有具体明确的规定,从有关的条文立法精神大致可以归纳为以下几项:(1)证人有使用本民族语言文字作证的权利;(2)证人有对司法人员的侵权行为提出控告的权利;(3)证人有客观充分提供证言的权利;(4)证人遭到打击报复时有要求保护人身权的权利;(5)让人有在开庭三日前得到出庭作证通知的权利;(6)证人有核对自己法庭陈述笔录的权利。”

  通过前文的比较,可以看出我国的刑事诉讼法中关于证人权利和义务的规定既不全面也不具体。从而导致司法实践中证人出庭难的尴尬局面。因此,有必要借鉴两大法系的有益的立法经验以完善我国的刑事诉讼和刑事证据立法。

  我国新刑事诉讼法在证人权利方面规定了事后对证人及其近亲属安全的保护,这是我国从法律上保障公比人权进步之处,但这并不是意味着我国刑诉法在证人权利及其保护方面没有缺陷。与美国和德国相比,其不足或者需要完善之处主要表现在(1)只规定询问证人时,应告知证人有如实提供证言、证据之义务,否则将承担法律责任,而没有规定司法人员应告知证人享有哪些权利以及相应的法律保护措施。回此,造成在理论上尤其是司法实践中把证人只看成单纯的义务主体的错觉,这也是我国刑事诉讼实践中证人出庭率低的关键因素之一。(2)只规定了在法庭审判中对证人发问的时候,审判长认为发问内容与本案无关时应当制止,而没有规定证人对与本案案情无关的问题有拒绝回答的权利,更没有规定证人有反对自陷于罪的特权。(3)没有赋予证人享有要求经济补偿的权利,问而也就是缺乏对证人财产权益的保障。这也是证人不愿出庭作证的另一重要因素。(4)保护证人的措施基本上是事后惩罚性的,缺乏事先保护或预防性保护。即便如此,有些措施的规定还存在不协调一致的地方。比如刑诉法第49条规定:“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复,构成犯罪的追究刑事责任”,而刑法第308条则只将保护对象限于证人,这就使得对证人近亲属的刑事保护在实体法中失去了法律依据。[page]

  美国关于刑事诉讼中证人权利的设计值得肯定和我们学习的借鉴的地方是:它规定了证人的拒绝作证权,不受不止当的非难权和获得经济补偿权,而且将反对自陷于罪作为宪法原则加以规定,从而表现了美国法律对证人权利和地位的高度重视。而德国在刑事诉讼中关于证人权利及其保障制度的设计其优点主要在于:它明确规定了与被告人有近亲属关系的人享有免于作证的特权,体现了国家追诉权与家庭亲属权的平衡,注重了追究犯罪与维系亲情的协调。另外,它还详细列举了几种享有作证豁免权的职业,体现社会公众对特定职业的信任,同时也节约了诉讼成本。

  我国证人出庭率低,其原因论者甚众,其实归纳起来不外乎以下几个方面:

  一是顾虑安全因素,二是考虑经济损失,三是没有法定责任,四是缺乏激励机制。

  马斯洛的需要层次理论认为:人的安全需要位于除生理需要之上的基础层次上,从司法实践中看,证人害怕自己以及家人受到打击报复是最大的顾虑,特别是涉及共同犯罪以及黑恶势力犯罪的情况下。证人出庭作证需要一定的费用,并可能损失工资等收入。此外,老百姓在传统上就有畏讼心理。最后,我国法律虽然规定证人有作证的义务,却并没有规定有必须出庭作证的义务,更没有不出庭作证的责任规定。既然如此,“多一事不如少一事”。从经济学的角度看,证人不出庭是证人作为“经济人”进行损益比较之“理性”选择的结果:出庭会遭受不利,而不出庭却并无任何实质损害后果。反观法治比较完善的国家和地区,在证人拒绝出庭作证方面都规定有明确的惩罚措施,比如拘传、罚款、秩序拘留,甚至以藐视法庭罪判处监禁等等。这些制度有利于改变证人出庭的损益比较之预期,使得证人拒绝出庭的不利后果尽可能大于出庭的风险,从而激励证人出庭作证。但是,这只是负面的激励,因为光靠强制证人出庭作证,那么很多潜在的证人就会选择隐藏一途,不让公检法机关、和律师知道自己是可以提供案件真实情况的证人,以避免被强制出庭。这样就会画虎不成,连书面证言都无法获得了,更不利于案件真相的发现。证人出庭的关键的是证人出于自己的意愿主动配合说明。司法机关是无法强制一个矢口否认自己看到案发经过的公民出庭的。这里特别需要的是证人对司法机关的配合与诚意,这就需要来自正面的激励,而完善的证人保护制度就能起到重要的激励作用,保护证人有利于取得证人对司法的信任与诚意。不能再以“国情”不允许来强调我国不具备建立证人保护制度的条件。否则,证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。[page]

  通过比较分析研究,笔者认为,在我国未来的刑事证据立法时对证人权利及其保障机制的设计上,应从以下几个方面入手。

  1、提高证人在刑事诉讼中的地位,在强化证人法律义务的同时,应明确赋予证人的权利(包括实体上的权利和程序上的权利),并将主动告知证人享有权利作为公安司法人员的法定职责。

  2、应明确规定哪些证人在何种情况下享有拒绝作证权利。首先是被告人的近亲属,但亲属间拒绝作证的权利的范围应当限制,对职务犯罪、危害国家重大利益的犯罪和毒品犯罪可以例外;其次是公安、司法人员及律师。证人特权的范围目前可以窄一些,但不能没有。

  3、应规定同案被告被起诉豁免后的证人可以作证,证明主犯,但不能用来追诉作证的人。

  4、设立有关证人及其近亲属的保护措施或制度。至少应当包括以下内容:

  ①设立保险制度。国家应为证人投保专项的人身保险和财产保险,确保因作证而遭受到意外的人身伤害或财产损失的证人能够得到补偿。

  ②建立无偿诉讼制度。对于证人因作证,本人或其近亲属受到侵害而提出的诉讼,法院应免收其诉讼费用,并免费为其指定代理律师。

  ③建立人身安全保护制度。对于证人,至少在作证期间由公安人员对证人的人身进行安全保护,或者在征得证人同意的情况下,将证人转移到安全地方生活。

  ④由于我国在很长时期内还没有条件实施类似于美国保护证人的“蒸发计划”,但可以设立移居保护制度。对于面临高度长期风险确己无法居住在原住所地的证人,应规定由公安机关秘密地为其迁移户口。并给予该类证人调动工作或重新就业尽可能的支持或者提供方便。

  ⑤建立专门的证人保护机构。保护机构专司保护证人的职责,即受理证人保护申请;确定证人保护的等级、期限、措施;实施证人保护方案;受理证人受害案件的申诉;与其他司法机关协调对证人的保护工作。

  ⑥设立隐名作证制度。隐名作证主要是指在刑事诉讼过程中,控方证人在不暴露身份、面貌甚至改变声音的情况下,必要时通过特定的法庭隐名场所,运用现代科技手段如程控电话、现场闭路电视、电脑多媒体等,使证人接受控辩审三方对证人的询问、质证,完成作证使命。隐名作证制度能够从根本上预防打击报复的发生,并且也有利于祛除不愿出庭这一顾虑,能够彻底解除证人的出庭作证顾虑。我国应当考虑建立这一制度,尤其在审判那些极具人身危险性的刑事犯罪(如杀人、抢劫、爆炸等)的场合。根据我国现行《刑事诉讼法》,证人姓名的保密权仅适用于立案和侦查阶段,在审判阶段证人证言必须经过各方质证或者当庭宣读,证人在审判阶段身份会不可避免地被公开。证人在明处,打击报复者在暗处,对证人打击报复的风险会是长远的,而国家却不可能永远而无微不至地对证人进行保护,否则其成本将是无法估量的。毋庸讳言,只要证人的身份与家庭情况向被告人公开,打击报复的风险会长久存在,特别是涉及集团犯罪以及黑社会犯罪的情况下。假设我们是证人,难道我们愿意长期生活在被打击报复之恐惧担忧中?鉴此,笔者认为应该保守证人及其家庭等情况的秘密,不让被告人知悉证人的真实身份,使打击报复无从着手。这就需要我们借鉴西方国家的作法设计可操作性的隐名作证制度。[page]

  5、对证人财产权保护方面建立证人作证补偿制度,通过立法或司法解释明确证人作证期间的交通、食宿、工资奖金的损失等作出补偿范围、补偿主体、补偿标准和补偿程度等明确的规定,由于刑事诉讼做结果直接关系到国家利益和公共利益,因此,证人因作证而造成的经济损失应当由家承担,由法院依法当场支付。

  6、健全对证人拒绝作证的制裁制度。证人作证既然是一项法定义务,如果证人拒证,则理应承担相应的法律责任。目前对证人拒证没有相应的制裁措施,从而使作证义务成为一纸空文。因此对证人拒证的制裁从程序上应设立强制传唤、罚款、拘留等强制措施。从实体上制裁设立拒绝作证罪等。

  Abstract: The essay introduces the domestic situation and foreign legislation of penal droit attestor protection and the stimulant mechanism of appearing in court to witness. From the point of law economics, it analyses the low attestor appear-in-court rate and its main reason lying in the attestor’s consideration over security,economic loss, absence of legal responsibility and stimulant mechanism. It puts forward a particular settlement of attestor protection mechanism and appear-in-court stimulant mechanism adaptable to Chinese particular situation.

  Key Words: attestor droit protection stimulant legislation consummation

  参考文献:

  ①卞建林译 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》[C],中国政法大学出版社, 1996年。

  ②何家弘、张卫平,《外国证据法选译》, [M] 人民法院出版社,2000年。

  ③陈建军 “中美刑事诉讼有关证人问题的比较研究”[j] 《诉讼法学、司法制度》1999 年第6期。

  ④武鼎之 “证人拒证,良策何在” [j]《诉讼法学、司法制度》 1999年第 6期。

  ⑤宋小海 “证人出庭:需要激励保护而非强制”[j] 《:检察日报》2003年4月9日

  ⑥王志强 “证人出庭作证率低的成因及对策” 国法网 2003-01-24

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