我国刑事鉴定制度改革与完善

　　随着刑事犯罪的科技化和智能化，刑事鉴定对于探明案件真相起着越来越重要的作用。但由于我国法律对刑事鉴定的许多问题未作规定，或虽有规定，但又是散落于各个司法解释、法规、规章之中，且互相冲突。因此，全面探讨国外两大法系刑事鉴定立法模式的现状及优缺点，探求适合我国特点的刑事鉴定制度，对于我国司法改革的进一步深化，特别是对于刑事诉讼法修正后惩罚犯罪和保障人权价值目标的实现都具有非常重要的意义。

　　一、鉴定体制的改革与完善

　　鉴定体制往往是与一国的司法体制紧密相联的。英美法系国家分散型的司法体制决定了其鉴定体制也具有分散性。美国没有统一的司法鉴定管理机构，90年代以前，英国的鉴定体制也具有分散性特征。与此相反，大陆法系国家的鉴定体制具有集中性特征。如法国司法警察局下设有一个国家司法鉴定中心，负责全国司法鉴定机构的管理工作。由于集中型鉴定体制更易于加强对鉴定机构和鉴定人员的管理，从而提高鉴定的质量和权威，因而近年来英美法系的鉴定机构设置，有向大陆法系靠拢的趋势。90年代初期，英国内政部开始对传统分散型的司法体制进行改革。到1995年4月，新的方案出台，英国全国7个大型法庭科学实验室都归内政部统一管理。(注：中国人民公安大学侦查系刑侦教研室：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第269页。)

　　我国法律对鉴定机构鉴定权的授予、人才条件、设备要求、资信程度都没有统一的规定，导致司法实践中条块分割、各自为政的现象非常严重。目前，我国具有鉴定权的机构有四类：一是公安机关、国家安全机关、检察机关和人民法院设立的鉴定机构;二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构;三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会;四是政府部门指定的医院。司法实践中，这种过于分散的鉴定体制产生了以下弊端：(1)鉴定机构部门从属性过于严重，损害了刑事鉴定的权威性。公检法三机关自侦自鉴、自诉自鉴、自审自鉴，鉴定人员与负责案件侦查、起诉、审判的人员属同一单位，容易导致鉴定人员为迎合办案的需要而歪曲鉴定结论，也容易造成办案人员因熟人关系而对鉴定人员的鉴定结论过分轻信而不仔细审查。(2)重复设置、条块分割，造成了鉴定资源的浪费。我国刑事诉讼活动的技术含量本来就不高，再加上有限的鉴定人才、资金、设备被无限分割使用，造成许多司法鉴定机构设备简陋、人才缺乏，难以承担鉴定任务。(3)许多鉴定机构公开向社会开展有偿服务，为经济利益驱动而争夺案源，严重影响了司法鉴定的质量和公正性，导致司法实践中刑事鉴定徇私舞弊、徇私枉法的现象时有发生。(4)各种鉴定机构多渠道、多层次鉴定，同一案件甚至出现五六份不同的鉴定结论，增加了诉讼成本，造成了诉讼混乱。[page]

　　为了克服以上问题，有必要借鉴大陆法系国家的作法，建立统一的司法鉴定体系。具体设想是：(1)由司法部负责对全国司法鉴定工作进行统一领导、统一管理。这一点与我国现有规定的基本精神是一致的，在1998年的国务院“三定”方案中，司法部就被定为面向社会服务的司法鉴定工作的行业主管机关。司法部的具体任务是制定有关司法鉴定的法规、规章和制度，负责鉴定机构的登记、审批、考核，组建国家司法鉴定委员会，负责鉴定人考试、资格审查、培训、考核，负责司法鉴定的国际交流与合作等。(2)建立区(县)、地(市)、省(自治区、直辖市)、国家级司法鉴定中心，司法鉴定中心的性质为事业单位，隶属各级司法行政机关。(3)撤销法院的鉴定机构。为了适应侦查工作的特殊需要，公安机关、国家安全机关和检察院内的司法鉴定机构可予以保留，但必须与原单位完全脱钩，统一由司法行政机关进行管理。(4)对于鉴定力量雄厚的高等院校、科研机构，只能受省级鉴定中心或国家鉴定中心或国家司法鉴定专家委员会的委托作为专业鉴定机构的补充，承担司法鉴定科学研究、实际鉴定问题的咨询及专职鉴定机构无法完成的某些鉴定任务。

　　二、鉴定人制度的改革与完善

　　由于诉讼模式及价值取向等因素的不同，英美法系和大陆法系对鉴定人的角色定位完全不同。在英美法系国家，刑事诉讼中查清案件事实的责任由控辩双方承担，刑事鉴定作为控辩双方探明案件真相的一种手段，鉴定人象证人一样，主要也是由控辩双方聘请，为控辩双方服务的。因而在英美法系国家，鉴定人与普通证人的地位差不多，理论上把鉴定人称为专家证人(expert witness)，把普通证人称为外行证人(Lay witness)。在大陆法系国家，由于法官也承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，因而鉴定人被定位为“法官的辅助者”。德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上的当然辅助者”，而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者，亦同。(注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;§72,Rdnr 8.)德国著名法学家埃·施密特给鉴定人下了这样一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院的认识活动的人。”(注：转引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鉴定的理论与实践》，群众出版社1986年版，第10-11页。)日本学者认为，鉴定人是接受法院或审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。(注：〔日〕团藤重光著：《新刑事诉讼法纲要》，第七次修订版，第432页。)既然鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，鉴定人的地位当然不同于证人。[page]

　　由于在英美法系国家，鉴定人的地位与普通证人相差无几，如同普通证人不需要具备特殊的资格一样，担任鉴定人也没有严格的资格要求。原则上，任何人都可以成为案件的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的知识或经验。并且，判断一个人是否具有充任鉴定人的知识和经验也不是由法律加以规定，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，最后由法官加以确定。而大陆法系国家则完全不同，由于鉴定人被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，如同担任法官必须具备一定条件一样，担任鉴定人也有严格的资格要求。法国和意大利都建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，并注明各自的教育程度、学术成就、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任。

　　英美法系国家的自由鉴定人制度，对充任鉴定人的条件仅作出原则性规定，便于法院和当事人根据案件需要灵活地选任鉴定人。但正由于法律对鉴定人的资格条件规定过于模糊，因而诉讼当事人在选任鉴定人时往往考虑的是鉴定人是否有利于自己赢得诉讼，而不是能否准确认定案件事实。因此，英美法系的自由鉴定人制度有便利于当事人之长，却有不利于保证鉴定人素质以发现实体事实之短。相反，大陆法系的法定鉴定人制度有效地克服了这一缺点。严格的鉴定人任职资格和严密的审查程序有效保证了鉴定人的业务和道德素质。正是由于这一原因，英美法系国家在鉴定人资格制度上也有向大陆法系靠拢之势，如近年英国内政部经常公布一些在某个领域内具备鉴定人资格的专家名单，美国的国际鉴定协会等民间团体也经常向一些人颁发鉴定人资格证书。

　　在鉴定人资格问题上，中国既不同于大陆法系，又不同于英美法系。中国既没有法律法规对鉴定人的资格作出统一明确的规定，又没有类似于英美法系的完善的交叉询问机制来帮助法官审查鉴定人是否具有解决某一专业问题的知识和经验。尽管我国各类司法鉴定机构作为一个整体受到过一定的司法鉴定资格的审查，但这些机构内部所属的技术人员的司法鉴定资格，则几乎未受到任何形式的审查和考核。这种鉴定人任职资格的混乱状况，既不利于对鉴定人的统一管理，不利于鉴定人队伍专业知识和职业道德的提高，还可能为一些并不具有鉴定能力的人混入鉴定队伍打开了方便之门，从而导致我国的鉴定人员队伍良莠不齐，鉴定结论的权威性和科学性很难得到保证。

　　为了提高鉴定人队伍的素质，实现鉴定人管理的规范化和科学化，有必要借鉴大陆法系国家的作法，建立起统一的鉴定人资格和登记注册制度。具体设想是：(1)借鉴全国律师资格考试的经验，建立统一的、分专业的司法鉴定资格考试制度;(2)通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限(如一年)的鉴定实习，并经国家主管部门——国家司法行政机关审查合格，才能获得鉴定人执业证书;(3)司法行政机关还应定期(如一年)对鉴定人进行专业素质和职业道德的考评，不合格者将被取消鉴定人资格;(4)我国以前已经开始执业的鉴定人也必须经培训考试合格后才能继续执业，否则不得继续从事司法鉴定工作;(5)司法行政机关将所有获得鉴定执业证书的人统一编制成册，供司法机关选择，司法机关应当优先从司法鉴定人名册中选任鉴定人，只有在名册内无法挑选到合适的鉴定人时，经法定机关批准才可从其他专业人员中选任鉴定人。[page]

　　三、鉴定启动程序的改革与完善

　　谁有权最终决定鉴定程序是否启动及决定由谁进行鉴定是刑事鉴定中两个非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征，因此，西方有学者认为鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。

　　由于诉讼结构及对鉴定人性质界定的差异，英美法系与大陆法系在鉴定程序启动权的归属上完全不同。英美法系国家把鉴定人界定为证人，同时在英美法系对抗制诉讼模式下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定也属当事人的权限。在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。(注：〔美〕乔恩·R·华尔兹著、何家弘译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第353-364页。)而在大陆法系国家，鉴定人被认为是法官的辅助人，整个诉讼活动，包括侦查和起诉都被认为是为法官发现事实而服务的，是否需要进行鉴定以及由谁实施鉴定当然也由法官说了算。如法国刑事诉讼法典第156条规定，“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求，命令进行鉴定。”(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。)

　　从实际运作来看，这两种不同的鉴定程序启动制度各有优缺点。英美法系的当事人委托鉴定制度使对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的两方面的鉴定事实和意见都能得到充分注意，有利于法官兼听则明，但由于鉴定人是由当事人双方聘请并付酬的，因而，他们在进行鉴定的过程中，往往会自觉或不自觉地带有一定倾向性，甚至会为金钱、权势所驱动而提供虚假的鉴定结论。而大陆法系国家的法官委托鉴定人制度使鉴定工作能够不受控辩双方利害关系的影响而客观地进行，从而有利于提高鉴定结论的公正性和权威性，增强公众对裁判结果的信赖程度。但这种鉴定制度也有自身的缺陷：一是难以使有利和不利于被追诉者的两方面的鉴定情况都得到充分注意;二是使鉴定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能;三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生误判。

　　正是基于对这两种鉴定程序启动制度利弊的认识，近几十年来，两大法系都努力从对方鉴定制度中吸取灵感，以改革自身鉴定程序启动制度的弊端。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制刑事鉴定的过分当事人化。在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项，来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。(注：John Hatchard,Barbara Huber and Richard Vogler:Comparative Criminal Proceduse,P149-151,1996 by the British Instiute of International and Comparative Law.)大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制，并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力，以减少鉴定中可能出现的错误。法国1985年12月30日第85-1407号法律为此作了两项重大规定：(1)司法警官(注：见法国刑事诉讼法典第60条，1985年12月30日第85-1407号法律规定，1986年2月1日起生效。)或者共和国检察官(注：见法国刑事诉讼法典第77条，1985年12月30日第85-1407号法律规定，1986年2月1日起生效。)在需要不迟延地进行科学技术的认定或检查时，可以邀请合格的人员进行;(2)遇情况需要，预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定，以加强相互之间的监督和制约。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。)[page]

　　我国的刑事鉴定制度象其他许多制度一样，也是在前苏联的直接影响下建立起来的。一方面，犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，因而，我国的鉴定制度不同英美法系的当事人主义鉴定制度;另一方面，作为控方的侦查机关和检察机关也可以委托鉴定人，这使我国的鉴定启动程序与西方大陆法系国家的作法也有重大不同。司法实践中，这种鉴定程序启动制度存在以下弊端：一是侦控机关权力过大，控辩力量明显失衡。公安机关和检察机关委托的鉴定人往往会自觉或不自觉地把自己视为侦控机关的一员，而不是客观的事实发现者;其往往更注意证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而疏于注意证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。二是辩方程序参与权利太小，有损程序公正。按我国法律规定，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定的权利也没有，只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”，这在世界各国都是罕见的。三是重复鉴定，降低诉讼效率。由于公安机关、国家安全机关、检察院和法院都有权独立决定委托鉴定人，而绝大多数刑事案件都会经历侦查、起诉和审判三个阶段，因而公检法三机关重复鉴定的情况非常普遍。

　　因此，改革我国现行刑事鉴定程序启动机制，增强犯罪嫌疑人、被告人对鉴定启动程序的参与能力已成为我国理论界和司法实务部门一致的呼声。借鉴国外的经验并从我国的司法传统出发，笔者认为，我国的鉴定制度改革似应确立“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。确立这种目标模式的理由是：其一，这与我国现行司法改革所遵循的在传统职权主义基础上借鉴当事人主义合理因素的总体思路一致，有利于鉴定制度的改革与其他法律制度的改革相互契合;其二，这样建立的新的鉴定体制将既具有职权主义鉴定制度下鉴定活动客观公正，容易得到社会公众信任的优势，又可以吸收对抗式鉴定制度下当事人程序参与能力比较强，有利于对鉴定活动进行监督和制约的长处;其三，这是大陆法系国家进行鉴定制度改革的经验总结。战后的日本和1988年以后的意大利虽然在诉讼程序上向当事人主义迈进了一大步，但在鉴定制度上，却保留了传统的职权主义作法，即由法官决定是否启动鉴定程序及由谁进行鉴定。这里还值得一提的是法国。在早期的刑事鉴定法中，为了强调保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权，法国曾仿效英国的作法，采取了“对立鉴定”的制度，即诉讼双方都可以聘请鉴定人。然而这一制度未能坚持下去，在1958年对刑事诉讼法进行修改时，法国又恢复了以前的法官委托鉴定制度。主要原因是：(1)对立鉴定制度难于和法国的职权主义司法制度相适应;(2)对立鉴定制度下当事人聘请的鉴定人具有明显的倾向性，难以保证鉴定结论的客观公正;(3)对立鉴定制度增加了鉴定人数，延长了鉴定程序，拖延了诉讼时间。(注：中国人民公安大学侦查系刑侦教研室：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第278页。)[page]

　　改革我国鉴定程序启动制度的具体思路是：第一，规定法院是唯一有权决定启动鉴定程序的主体。与此相适应，只赋予侦查机关和检察机关申请鉴定的权力。侦查机关和检察机关要实施鉴定，必须向法院提出申请，经法院批准并由法院委任的鉴定人进行鉴定。第二，赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时有申请重新鉴定和补充鉴定的权利。赋予辩护方以申请鉴定的权利不仅有利于控辩对抗，提高辩护方的防御能力，而且可通过对立双方的竞争来协助法官查明案件事实。第三，规定控辩双方可以聘请专家担任技术顾问。这些专家不是鉴定人，也不是证人，但他们应有权了解鉴定活动情况，在鉴定时有权到场、向鉴定人提出问题、给予本方当事人一定的专业咨询意见，有权在法庭审理过程中发表自己的意见并与鉴定人进行对质和辩论，等等。这种技术顾问制度不仅有利于控辩双方维护自己的合法权益，而且有利于监督鉴定活动依法进行，并协助法官查明案件真相。意大利1988年刑事诉讼法典就确立了类似制度。(注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第78-80页。)

　　四、鉴定实施程序的改革与完善

　　鉴定结论一经查证属实将直接用作定案的根据，因此，鉴定结论的正误将直接决定案件的实体问题能否得到正确处理。作为专业知识的外行的法官要想仅从结果上审查专业性极强的鉴定结论是否正确是很困难的，因而许多国家都力求设置严密的制约机制，从程序上排除各种非正常因素对鉴定过程的干扰。如法国刑事诉讼法典从第156条到第170条共15条36款对鉴定程序的启动、法官对鉴定程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和任务、鉴定人的数量、鉴定人的权利、义务和责任、鉴定的期限、鉴定的辅助人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度等都作了规定。德国、意大利、日本刑事诉讼法也都对刑事鉴定的有关程序问题作了详细具体的规定。我国没有统一的司法鉴定法，刑事诉讼法对鉴定的规定极其简略，有关司法解释虽然对鉴定作了一些规定，但在制度上均无实质性突破。因而与外国相比，我国关于刑事鉴定的许多制度均尚付阙如，有些制度虽有规定，但存在重大缺陷和不足。下面，笔者将借鉴国外刑事鉴定的立法经验，试图提出改革和完善我国刑事鉴定程序的建议。[page]

　　第一，构建法院(法官)对鉴定活动的参与机制。

　　鉴定结论对法官裁判的作出具有重要的，甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即裁判的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。有的学者甚至认为，“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑的。”(注：〔法〕勒内·弗洛奥著，赵淑美、张洪竹译：《错案》，法律出版社1984年版，第177页。)因此，强化法院(法官)对鉴定活动的参与和监督机制是非常必要的。强化法院(法官)对鉴定活动的参与权不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的各种问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。如法国刑事诉讼法典第156条第2款规定，鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。)德国刑事诉讼法典第78条[法官主持]规定，法官认为有此必要时可以主持鉴定人的工作。第83条[新的鉴定](一)规定，法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者请求其他鉴定人作新的鉴定。(注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22-25页。)

　　在我国，公检法三机关都有权决定实施鉴定，对公安机关和检察机关委托进行的鉴定，法院没有参与和监督权，对于法院自己启动的鉴定程序，法律也没有为法官的司法监督设置任何程序机制，这对于保障诉讼的依法进行是极为不利的。刑事鉴定既是一个复杂的认识过程，同时也应该是一项规范的司法活动，因此，构建完善的程序机制，保障法院(法官)对鉴定活动的监督、了解和参与权应成为我国改革和完善刑事鉴定程序的一个必然选择。

　　第二，强化控辩双方对鉴定活动的参与权。

　　鉴定结论一旦用作定案的根据，将直接决定控辩双方的主张或权利能否得到法律认可，因此，强化控辩双方对鉴定程序的参与权是非常必要的。从外国的立法来看，控辩双方除有自行或申请法院实施鉴定、申请鉴定人回避等权利(力)外，通常还享有以下权利(力)：一是对鉴定程序表示意见的权利(力)。控辩双方的诉讼地位不同，认识事物的角度必然有异，赋予其对鉴定活动发表意见的权利(力)，有利于促使鉴定人在实施鉴定时全面注意有利于控辩双方不同的事实和情况，从而作出公正的鉴定结论。例如法国刑事诉讼法第165条规定，在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何陈述。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第80-81页。)二是参予鉴定实施过程的权利(力)。控辩双方参与鉴定的实施过程，不仅有利于鉴定人及时了解控辩双方的意见，而且有利于控辩双方监督鉴定活动严格依法进行。例如意大利刑事诉讼法第230条规定，公诉人和当事人任命的技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见。(注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第79页。)三是及时获知鉴定结论的权利。将鉴定结论及时告知侦控机关和辩护方，不仅是诉讼攻防活动进行的需要，而且有利于通过控辩双方的审查来发现鉴定结论中的缺陷和偏颇之处，并通过申请重新鉴定或补充鉴定来纠正这些不足。法国1993年1月4日第93-2号法律规定，预审法官应传唤双方当事人及律师到庭以后，将鉴定结论告知他们。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第81-82页。)[page]

　　强化控辩双方对鉴定活动的参与权不仅有利于监督和协助鉴定人作出正确的鉴定结论，增强鉴定活动的透明度，强化控辩双方对鉴定结论的信任感，而且有助于弥补辩护方调查取证能力的不足，从而实现控辩双方在刑事鉴定程序中权利(力)和地位的对等。因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权无论是对于客观真实的发现，还是对于正当程序的维护，都具有非常重要的意义。而我国法律对此几乎未作任何规定，不仅辩护方对公、检、法三机关进行的鉴定活动无权参与和发表意见，侦控机关对法院进行的鉴定活动亦无任何参与权，结果导致鉴定活动基本上都是暗箱操作，缺少必要的公开性和透明度。当事人，甚至是侦控机关对鉴定结论不服的现象非常普遍。此外，对于鉴定结论的告知，我国也具有强烈的职权主义色彩。刑事诉讼法第121条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。而司法实践中的作法通常是，鉴定结论有利于控方时，侦查机关通常会予以告知，鉴定结论不利于控方时，侦查机关往往不予告知。最高人民检察院刑事诉讼规则第205条甚至进一步限定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人鉴定结论，可以只告知结论部分，不告知鉴定过程等其他内容，这更增强了我国刑事鉴定制度的封闭性。这无论是对于辩护方的合法权益的维护，还是对于案件实体真相的发现都是不利的。因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定活动的知情权、在场权和发表意见权也应是我国改革和完善刑事鉴定程序的一个重要方面。

　　第三，完善鉴定人的权利、义务及责任制度。

　　鉴定人的权利是鉴定人圆满完成鉴定任务的必要保障，世界上许多国家都非常注意对鉴定人权利的保护。从国外的立法来看，鉴定人通常享有以下权利，如独立鉴定权、了解案情权、参与诉讼权、人身受保护权及获得报酬权。从我国的立法及司法实践来看，鉴定人的独立鉴定权、了解案情及获取报酬权基本上得到了保障，需要研究并引起注意的有以下几项权利：一是参与诉讼权。鉴定是一个复杂的认识过程，在许多案件中，仅仅依靠有限的物质性鉴定材料是很难作出科学准确的最终结论的，因此许多国家均规定鉴定人有权参与一定的诉讼活动。如日本刑事诉讼法规定，鉴定人在有必要的情况下，经法庭许可，可以阅览或抄写文书和证据材料，可以在法庭询问被告人或证人时在场，可以请求法庭对被告人或证人加以询问或者经审判长许可直接询问，必要时还可以经法庭或审判官许可，进入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶内检查身体、解剖尸体、挖掘坟墓或毁坏物品。(注：孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社1993年版，第136页。)而我国法律规定，鉴定委托机关仅向“鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况。”(注：见《人民检察院刑事诉讼规则》第201条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条。)这不仅可能导致鉴定人对案件情况了解太少，难以作出最终结论，而且由于鉴定人对与鉴定有关案情的了解是通过委托人介绍的，这种介绍难免带有委托人的主观烙印而有失客观。此外，在我国，鉴定人无权询问证人、被害人及犯罪嫌疑人和被告人，也无权进行必要的强制处分。这在简单的刑事案件里，也许不会对鉴定结论的作出产生不利影响，而对于重大、复杂的刑事案件，则有可能导致鉴定人因了解案情太少，难以作出排他性的、准确的鉴定结论。因此，赋予鉴定人一定的诉讼参与权并扩大鉴定人了解案件情况的范围也是改革和完善我国刑事鉴定制度的内在要求。二是鉴定人的人身不受侵犯的权利。由于鉴定结论对定案处理有着至关重要的作用，因而在司法实践中，如同对证人一样，对鉴定人的威胁、引诱及打击报复现象也时有发生，因此，西方许多国家都为鉴定人制定了严密的人身保护制度。而我国在这些方面几乎是一片空白。建立鉴定人保护制度对于保障鉴定人严格依法鉴定、提高鉴定人的出庭作证率、保证鉴定结论的客观公正及维护鉴定人的合法权益都具有重要的意义。因此，我国在未来修定立法时，也应积极创造条件，建立起完善的鉴定人人身保护制度。*[page]

　　鉴定人一旦接受委托就成为刑事诉讼法律关系的主体而对刑事程序价值目标的实现产生重要的，甚至是关键性的影响，因此，设置明确的义务性机制对鉴定人的行为进行规范和制约也是完善的鉴定制度的必不可少的要素。在鉴定人应承担的诸项义务当中，以下两项义务具有特别重要的意义：一是说明鉴定过程的义务。刑事鉴定作为一项专业性极强的技术活动，仅仅从其结论部分进行判断是很难辨明其真伪的，因此，许多国家均要求鉴定人在作出鉴定结论时应说明鉴定的过程及所依据的原理和方法等，从而为法官通过审查鉴定程序来判断鉴定结论的是否可靠创造条件。例如，法国刑事诉讼法典第166条规定，鉴定结束以后，鉴定人应制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第81页。)我国刑事诉讼法仅规定鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及根据和方法未作规定。司法实践中，许多鉴定报告往往只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的理由，这不仅进一步增加了刑事鉴定的封闭性，影响控辩双方对鉴定结论公正准确性的信任，而且使刑事诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能几乎被架空。因此，通过立法明确规定鉴定人必须说明鉴定的过程、根据和理由，也是完善我国鉴定程序的一个重要环节。二是鉴定人的出庭作证义务。按现代刑事诉讼直接言词原则的要求，鉴定人象证人一样，必须亲自出庭对其鉴定结论作出说明并接受控辩双方和法官的询问，否则，其鉴定结论不得作为定案根据。西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作出了具体规定。我国立法虽然规定法庭审判时控辩双方和法官有权询问鉴定人，但法律并未对鉴定人的出庭义务及其责任机制作出明确的规定，因而在司法实践中，鉴定人很少出庭。这不仅使审判庭无法通过法官和控辩双方对鉴定人的盘诘来判断鉴定结论的真伪，也使检察机关及当事人的法庭质证权无法落实，损害了当事人对鉴定结论公正权威性的信任。因此，明确规定并彻底落实鉴定人的出庭作证义务也是完善我国鉴定制度的内在要求。

　　西方有句古老的法谚叫“没有责任就没有法律”。建立一套完善的责任机制是确保鉴定人不折不扣地履行法定义务的内在要求。从西方国家的立法情况来看，鉴定人必须承担以下法律责任：一是拒绝鉴定的责任。如德国刑事诉讼法第77条规定，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或者拒绝作鉴定者，要承担由此产生的费用，对他同时还要科处秩序罚款。如果再次不服从命令的，除了要求承担费用外，还可以再次对他科处秩序罚款。(注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22页。)二是超期鉴定的责任。如法国刑事诉讼法典第161条规定，未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人，可以立即予以替换，此外，他还可能被取消继续作鉴定人的资格。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。)三是错误鉴定的责任。如意大利刑事诉讼法典第231条规定，如果鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己作辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款。(注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，第80页。)四是拒绝出庭作证的责任。如德国刑事诉讼法典第77条规定，鉴定人应传不到要承担由此产生的费用，对他同时要科处秩序罚款。(注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22页。)我国立法关于鉴定人责任制度的规定也存在重大疏漏。其一是除故意作虚假鉴定的法律责任外，其他各项鉴定人责任制度我国都尚付阙如。我国司法实践中出现的许多问题与此是不无关系的。特别是鉴定人拒绝出庭责任制度的缺位更是导致我国鉴定人出庭率极其低下的一个直接原因。其二是我国立法虽然明确规定鉴定人故意作虚假鉴定应当承担法律责任，但这一规定在司法实践中基本上没有得到落实。我国诉讼实务中因鉴定错误导致发生错案的事件时有发生与虚假鉴定责任制度未能得以落实是有直接关系的。因此，健全和严格鉴定人责任制度对于提高鉴定人出庭作证率、减少和消除鉴定人作虚假鉴定的现象都具有非常重要的意义。[page]

　　第四，建立和完善其他程序制度。

　　一是建立双重鉴定制度。在大陆法系职权主义鉴定制度下，启动鉴定程序的决定权由法院一方享有，因而对每一具体的刑事案件，通常只有一位鉴定人。而个人的智力水平及专业能力总是有限的，如果说单方鉴定对于复杂程度不高的技术问题还未尝不可的话，那么，对于比较复杂的专业性问题则可能由于缺少不同鉴定意见的对比而使错案的可能性增大。因此，许多西方国家规定，对于一些疑难、复杂、重大的刑事案件，法官必须同时委托两个或更多的人同时进行鉴定。如法国1985年12月30日第85-1407号法律明确规定，遇情况需要，预审法官可以指定数名专家进行鉴定。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。)为了克服法院单方鉴定制度存在的弊端，笔者主张我国也应确立特殊情况下的双重鉴定制度，以作为单方鉴定制度的补充。

　　二是规范鉴定场所。如前所述，科学而公正的鉴定程序应该能够保障法官进行有效监督和当事人的积极参与。为了便于法官的监督和当事人的参与，许多国家均规定，除鉴定上确有必要，如被检物品或鉴定所使用的设备、器材不宜或无法移至法院等情况下，鉴定原则上必须在法院进行。如日本刑事诉讼法即规定，鉴定通常必须在法院进行，在必要时，才可以使鉴定人在法院外进行鉴定。(注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第154页。)我国台湾学者论述道：“实施鉴定，原则上于法院为之;但审判长、受命推事或检察官于必要时，得使鉴定人于法院外为鉴定。……于此所谓法院外，即实施鉴定之时，无审判长、受命推事或检察官在场之情形而言;如有审判长、受命推事或检察官之在场，则仍为法院为鉴定。”(注：〔台〕胡开诚著：《刑事诉讼法论》，三民书局1981年版，第185页。)为了提高鉴定程序的公开性并为法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便，我国在未来立法时也应明确规定，鉴定原则上必须在法院进行，只有在案件确有必要时，经法院(法官)的批准，才可在法院以外进行。

　　三是明确鉴定期限。效率和效益是现代刑事诉讼追求的一个重要价值目标，为了提高刑事诉讼的效率和效益，许多国家都明确规定了鉴定的期限。如德国刑事诉讼法典第73条规定，法官应当与鉴定人达成在何期限内作出鉴定的约定。(注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第21页。)为了给法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便并避免因鉴定的拖延导致有些检材的变质或灭失给案件实体真实的发现带来困难，建议我国在未来进行鉴定立法时确立鉴定期限制度。[page]

　　四是完善鉴定人回避制度。与案件或案件当事人有法定利害关系的鉴定人必须回避，这是保证刑事鉴定客观公正的需要，也是世界各国的通行作法，我国刑事诉讼法对此也作出了明确规定。但由于我国法律规定，只有到审查起诉或审判阶段当事人才有可能获知鉴定人姓名，这必然会使有些本应在侦查阶段回避的鉴定人到审查起诉或审判阶段才被申请回避。这不仅会导致由于第一次鉴定被全部宣告无效而浪费诉讼资源，引起诉讼拖延，还有可能使一些检材易于变质、灭失或数量太少且无法重新收集的刑事案件因错过鉴定时机而无法查清案件真相。因此，笔者建议，我国在未来修改刑事诉讼法时应明确规定，鉴定启动机关一经初次选任鉴定人，就必须将姓名通知控辩双方，并告知控辩双方可以申请回避。

　　五是规定法官对鉴定结论的取舍必须说明理由。对鉴定结论进行审查判断并作出取舍是法官的天然职责。但法官对鉴定结论的取舍应基于合理的根据，而不是出于个人的偏好或一时的冲动，因此西方许多国家均要求法官对鉴定结论的取舍必须说明理由。我国立法对此未作规定，司法实践中，法官对鉴定结论的取舍一般不说明理由，即使有些说明，也往往使用一些某鉴定结论“更具有可信性”或“鉴定程序更规范”的含糊语言，这不仅使后继法院和社会公众无法对鉴定结论的取舍进行审查，还给一些错误的、甚至是徇私舞弊作出的鉴定结论进入诉讼轨道开了方便之门。因此，笔者建议我国在未来立法时明确规定，法官对鉴定结论的取舍必须明确说明理由。

　　六是确立非法鉴定无效规则。为了杜绝刑事鉴定程序中的非法行为，西方许多国家普遍确立了非法鉴定行为无效制度，即违反诉讼程序的鉴定结论即使查证属实，也不得作为定案的根据。如法国1993年1月4日第93-2号法律规定，在任何情况下，应预审法官、共和国检察官或有关当事人的申请，上诉法院刑事审查庭在案件审理过程中，有权对鉴定中的某一行为或某一证据宣布无效。(注：余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第83页。)意大利刑事诉讼法第221条也有类似规定。非法鉴定无效制度作为一种程序内的制裁，对于遏止非法鉴定行为的出现具有作为程序外制裁的鉴定人责任制度所不具有的作用力，建议我国在未来立法时也确立非法鉴定无效制度。但考虑到我国追求实体真实的诉讼传统，可将这一制度限制于一定范围，即只对严重违法行为，如鉴定人收受贿赂、违反回避制度等宣布无效，对于一些轻微的违法行为，只要不影响鉴定结论的真实可靠性，仍可承认其效力。[page]