我国法律对待口供的应有立场

　　我国法律对待口供的应有立场

　一、合理界定口供：口供只包括供述 1

　　二、应当合法取证：非法口供应当排除 2

　　三、不能轻信口供：确立口供补强规则 4

　　四、充分使用口供：口供是证据之一 6

　　五、供述不是义务：沉默是一种权利 7

　　[内容摘要] 我国法律应当对现有法律进行完善与改革，对犯罪嫌疑人、被告人口供采取以下立场：合理界定口供，口供只包括供述;应当合法取证，对非法口供应当排除;不能轻信口供，确立口供补强规则;充分使用口供，重视口供扫诉讼功能;废除刑事诉讼法第93条关于如实供述义务的规定，确立沉默权制度。本文首次全面论述了我国法律对待口供的应有立场，纠正了存在于司法实践中对口供看法上的偏见和片面看法。

　　[关键词] 口供 非法口供排除规则 口供补强规则 沉默权

　　一、合理界定口供：口供只包括供述

　　在我国刑事诉讼法学理论上，通说认为，口供即"犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解"，"口供的内容包括供述、辩解和攀供"[1]一直是我国刑事诉讼法学者的普遍共识。对此，我认为口供不能等同于"犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解"。

　　首先，在我国司法传统上，"口供"一直都是特指"承认有罪的供述"。如"断罪必取服输供词"、"无供不录案"、"罪从供定"等。1979年《刑事诉讼法》颁布之前，口供即"供述"也是多数学者们的共识。在司法实践中，当侦查人员说"突破口供"、"拿下口供"时，首先指的当然是"撬开犯罪嫌疑人嘴巴"(让其开口说话而非沉默)，但是，其意思却绝非止于"开口说话";相反，其实质上强调的是"被追诉人交待了什么"。因此，如果一个侦查人员获得了被追诉人辩解就宣称"拿下了口供"，论者的论证自身就前后矛盾。在证据法中，供述和辩解是两种性质截然对立的证据形式：二者具有不同的证明方向。其中，前者于被追诉人不利，属于控诉证据，后者则属于辩护证据。因此，将二者笼统地归入口供名下，对于司法实践几乎没有任何实际价值。

　　其次，现代法治国家，供述与辩解承载着截然不同的宪法要求。一方面，在现代社会，被追诉人享有不得自证其罪的特权，而不再负有协助国家追查所涉嫌犯罪的法律义务。因此，就供述而言，在宪法层面上，它实际上内在地暗含着一种法律上的限制，即不得以物质或精神上的强迫，强制被追诉人做不利于已的陈述。另一方面，作为证据而存在的被追诉人辩解，在因果关系上，是被追诉人行使辩护权的自然结果。因此，在法律意义上，辩解证据首先表现为一种与被追诉人辩护权密切相关的辩解行为，然后，才是作为证据意义的辩解陈述。辩护权是我国《宪法》赋予公民的一项宪法性权利。尊重、保障被追诉人的辩护权，必然要求重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值;不重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值，保障被追诉人辩护权自然也就成了一句空话。所以，在宪法层面上，与对待供述证据的态度相反，立法对辩护权的强调，实质上包含着鼓励辩解、应当不拘一格的听取被追诉人辩解的必然要求。很明显，传统诉讼法对"口供"的解释，不但无助于揭示上述两种不同宪法意蕴与相对立的证据价值，而且，在一个笼统的解释中，上述问题反而被遮蔽了，致使很少引起人们的关注。[page]

　　再次，区分这一概念有利于保护被告人沉默权。正因为供述不等于辩解，所以沉默不等于不说话，说话了不等于放弃沉默权，因为说话的内容可以是辩解，而不一定是供述，区分两种不同性质的"说话"，意味着被告人说话了，仍然可以是沉默的，因为他说话的内容不同。

　　为此，笔者认为，关于口供的理解，应当以司法实践中的通用语义为准，仅限于"犯罪嫌疑人、被告人供述"。只有如此，才能够客观、真实地反映我国司法实践中存在的"口供问题"。从这个意义上说，我国司法中的口供，应当等同于西方国家的"自白"。

　　二、应当合法取证：非法口供应当排除

　　对于非法证据的内涵，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。狭义的非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。非法证据包括非法取得的口供和非法取得的实物证据。以非法口供是指刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取口供。当代各国刑事证据法除规定口供证据能力和口供补强规则外，又普遍明确禁止以非法方法获取口供，从正面清楚地否定非法的侦讯行为，以使公民的基本人权得到充分保障。各国刑事诉讼法虽表述上各有差异，但基本内涵是一致的。

　　英国刑事诉讼中，自白证据是指犯罪嫌疑人、被告人就自己有罪的事实向司法者所作陈述的证据。违反法律的规定，以非法或不正当的方式采集的自白证据，在性质上属于非法自白证据。这种非法自白证据能否被法庭所采纳?英国普通法对此确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准。1984年英国《警察与刑事证据法》的出台。该法第76条第1款明确规定;在任何诉讼程序中，被告人所作出的对己不利的自白，只要与诉讼中的争议事实相关，符合该法相关条款的规定，法庭不应排除这种证据。这一规定进一步重申了普通法自白证据运用的一项基本原则：自白证据的采纳，关键在于其与案件事实是否具有相关性即真实有效性，而非在于获取方法是否合法。在保持自白证据真实性的前提下，因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的不可承认性则是受到严格限制的。该法第76条规定了两种非法自白证据的排除规则：其一，该法第?6条第2款(a)规定，控方向法庭提交的被告人的自白证据，如果属于采用"压制"方法获取的，该自白证据将不允许向法庭提出。所谓"压制"包括拷打、非人道的待遇、以暴力相威胁的方法。其二，该法第76条第2款(b)规定：根据被告人作出自白时的条件和环境，他所说的或所做的可能被认为是不可信赖的，该自白证据也应加以排除。这一法条对作出自白时的条件和环境可能造成自白的不可信赖性的规定，其内涵不甚明确，需由法官根据案情加以判断。应该指出的是，这里讲的自白证据的不可信赖性，除了认为自白证据在如此条件和环境下，可能造成自白的不许多英国法官认为行为人采用性质严重的威胁、引诱等非法方法获取的被告人自白也被认为是不可信赖的。"因为自白的可靠性必须以自愿性为前提，而上述方法悖离了这一精神。 。从英国的实践来看，立法上似乎并不排除非法口供，但实质上对非法口供排除的范围是很广的。[page]

　　由非法的自白证据所衍生的其他证据即所谓的"毒树之果"是否加以排除，在普通法上并未形成一个通行的做法，法官对这一问题的处理也有较大的随意性。鉴于1984年的《警察与刑事证据法》在确立非法自白证据处理原则的同时，对于非法自据的派生证据的处理也作了原则性的规定。按照该法第76条第4款(a)的规定。应部或部分被排除的非法自白证据的这一事实。并不影响由该自白证据产生或发现的证据的可承认性。这就表明，非法自白证据的派生证据是否具有可承认性非由自白证据的非法性所决定，而需从该派生证据的本身情况来判断。如果该派生属实，不因产生该派生证据的自白证据的非法性而排除这种证据。

　　美国实行"违法取得证据排除规则"。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在地域上，经历了先联邦，后各州适用;在排除的内容方面，经历了排除违法取得的"自白"到排除违法检查、扣押取得的证据;从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程。早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法第5条修正案。虽然各州没有被强迫遵守这一规定，但它们规定了对强制所取得的供述予以排除的规则。1914年，美国最高法院下令对非法搜查、逮捕获取的证据予以排除。1960年、1961年，各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则。与此同时，出现了"毒树结毒果的理论"(poisonousfruitOfpoisonoustree)，以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为"毒果"而被排除。1986年，美国对"违法取得的证据排除规则"设立了"必然发现"的例外和"善意"的例外。其后短短几年中又增设了一些例外，如"独立来源"、"因果联系削弱"、"质疑"的例外。美国。采取严格排除法。即法律授权的官员违反联邦宪法的有关规定取得的证据在审判时一律不予采纳。又根据"毒树之果"理论，用最初非法获得的证据提供的线索再获得的证据同样也在排除之列。1984午增设了两项例外，即"最终或必然发现的例外"和"善意的例外"，之后又有了"独立来源"、"削弱因果关系"、"质疑"等例外，但无论是理论上还是在司法实务中。例外的适用均很少，严格排除非法证据的基本立场没有松动。

　　在大陆法系国家中，法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的人证予以排除，但对非法收集的物证，原则上则认为有证据效力。德国刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没有涉及。日本在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则[page]

　　我国的刑事诉讼程序依据《中华人民共和国宪法》规定公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利，规定了禁止非法取证新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称"《刑事诉讼法》")第43条规定" 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。"对于实施非法取证行为的的主体，有关实体法如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国法官法》等均规定了相应的制裁措施。

　　对于非法证据能否在程序法上加以排除，否定其证据资格，《刑事诉讼法》并没有做明确规定，相反该法第42条规定"证明案件真实情况的一切事实都是证据。"目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据的另纳与否则未作任何规定。《最高人民法院执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问是的解释》第61条规定："凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。"最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼法规则》第265条也作了类似规定。与法院、检察院的司法解释相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证。严禁刑讯逼供和以威胁，引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据。而对非法证据的效力没有涉及。

　　我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利。其他任何组织个人，包括国家机关及其工作人员均负有"不得侵犯"的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了一这义务，损害了公民的宪法性权利。对此行为如不严加禁止，势必会使宪法在国民中丧失应有的威信和尊严，进而阻碍我国依法治国方针的实现。我认为，一方面，以实体真实为立足点，对非法证据的效力完全不加以限制，不利于司法公正的实现。侦查人员以违反宪法或其他基本法律的手段、方法取得证据，法院再以这些证据判断案件，极大地损害了公安司法机关的形象，使得公众对司法机关执法活动的公正性、合理性产生怀疑。同时，对刑事诉讼中的非法取证行为姑息、纵容，也不利于执法人员树立公正的诉讼意识。刑事诉讼发展的历史证明，依靠刑讯、诱骗等不正当手段获取证据定案，极易造成错案，甚至铸成冤案。另一方面不利于纠正"重实体、轻程序"的错误观念和作法。我国长期以来，对程序法的独立价值没有充分认识。程序法被认为是实体法得以实现的辅助性工具，只要实体处恐正确，程序错了无所谓。近年来，随着对程序法价值的重新认识，特别是对其独立价值的进一步明确，要求"程序法与实体法并重"的呼声日益增强。继续允许或默认非法证据不受限制地使用显然不利于纠正"重实体、轻程序"的法治顽疾。各国对违法取证的危害性有了更深刻的了解，在一些原则和制度上已经达成共识。这不仅体现在各国的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中，也体现在联合国的有关文件中。联合国大会1975年12月通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇和处罚宣言》、联合国大会1984年通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》均明确规定，排除因受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词。以联合国文书的形式表明了国际社会对待非法证据效力的基本态度。如果我国仍然一味坚持使用非法证据，显然有违国际司法准则。[page]

　　综上所述，我国应当确立违法口供的排除规则。应当通过立法明文规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的。可以依法退回补充侦查。

　　三、不能轻信口供：确立口供补强规则

　　口供在各种证据制度中的地位有一个发展变化的历史脉络，口供在神示证据制度下受到高度重视，到法定证据时代口供地位达到顶峰，被称为证据之王。在自由心证制度下，口供地位大幅度回落，口供的运用受到严格的限制。

　　口供取得证据之王的原因大约有以下几方面：一是在法定证据制度下，证据种类大约有口供、物证、书证和证人证言，局限于当时的科技水平，还不可能有鉴定结论等专家证言之类的科学证据。二是科学技术水平不发达，难以取得比口供更好的证据来证明犯罪，法定证据制度是纠问式诉讼模式下的一种证据制度，纠问式诉讼的主要特点是法官积极主动代表国家打击犯罪，追诉犯罪。而打击犯罪必须有证据，因而口供备受司法官员的青睐。三是人权意识薄弱，封建社会是等级社会，人与人之间地位是不平等的。犯罪嫌疑人一旦被追诉之后，毫无人权可言，无论是上至丞相还是下至贫民都同样如此。基于以上原因，口供取得了崇高的地位，并最终形成罪从供定，犯供最关紧要。无供不录案，口供被摆到无以复加的地位。

　　国家权力来自于人民的让渡，人民在任何时候都没有把生命权、健康权让渡给国家，因而国家在任何时代都无权对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。从保障人权的角度看，口供的作用在整个诉讼中的地位有大幅度下降。一些法治先进的国家还规定了沉默权制度和毒树之果规则，从具体制度弱化口供的作用。

　　从客观方面看，随着科技发展，司法机关能运用高科技手段获得大量的微观证据去证实犯罪，科技为查证犯罪提供了技术支持，DNA技术、核磁供振技术、测谎技术、声纹鉴字技术的发展，使得在证据方面由痕迹形貌观察向物证组成分析发展，刑事证据检验由常量向微量发展，由原始毒物分析向新陈代谢分析发展。总之，科技发展使得过去难以提供提取，难以发现的证据在诉讼被大量运用，使得司法机关在证据观念方面发生重大的变化，司法机关能够更多地运用口供以外的证据去发现犯罪、证明犯罪，这就使得口供在诉讼中的作用进一步下降。[page]

　　从根本上来说，强制补强口供是立法者对口供取得方式的担忧而导致对口供采信念度上的一种矫枉过正行为，目的是为扭转司法人员定案长期依赖口供而忽视其他证据，进而导致为获取口供而实施非法取证行为现象大量存在的局面，以尽量保证口供真实性和保障被告人合法权益。

　　我国《刑事诉讼法》第46条规定："对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。"那么哪些情况属于只有被告人口供呢?我认为包括两种情形：

　　一是只有一个被告人的供述没有其他证据的不能定罪

　　所谓纯粹的只有被告人供述，是指只有被告人供述这一种证据形式;即反映案件事实的证据只有一个被告人供述。这种情况在司法实践中少见，其表现形式为：司法部门掌握相关案件事实前，被告人主动交代，司法部门根据其交代寻找其他证据但未找到。

　　这种情形，口供应当可信，至少从证据获得方式角度来看是如此。一般而言，绝大多数人出于本能会趋利避害。在没有外力压迫下，一般情况不会自己给自己捏造出违法事实，而把自己投入监狱，因此在排除非法取证可能性之后，该口供应当可信。这是最典型的只有被告人供述的情形。依据法律规定，至少从其字面意义上，应当强制补强证据。

　　二是有被告人口供又有同案犯供述印证也不应当定罪

　　《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，在处理被告人翻供等毒品案件时，"仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排斥诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。"可见，对于仅有同案犯供述的情形，最高法院并未将其归于强制补强的范围，而是列于任意补强的范围。这虽不是正式司法解释，但反映出司法界对此的态度。

　　这一解释看到维护社会治安秩序的紧迫性及重要性，更注重对实质内容的重视，但是实质上违背了刑事诉讼法从国家整体利益上的考虑。事实上，实际中很少出现第一种情况的所谓"只有一个被告人的口供"，立法者的本意正好是为了防止在有本人口供和共犯攀供情况下出现违法取证的情况。因此我认为，这种情况也许从个案来看没有问题，但从国家利益平衡的角度来考虑，应当是刑事诉讼法禁止定罪的情况。[page]

　　共犯理论中有一种对向犯，如行贿与受贿，对他们不能按照共同犯罪的规定进行定性及处罚。这种情形下，被告人构成不同罪，他们对案件事实的陈述不应视为同案犯供述。

　　补强证据达到什么程度，才算做到了认定事实所需的充分程度?总的来说，应当符合证明的一般要求：做到证据确实充分。

　　证据是否充分，实际已不涉及对口供补强规则的理解问题，而是涉及定案时证据应确实、充分的法律规定。证据是否充分，取决于司法人员对证据证明力的判断。在理论上或在法律上对此确定一客观标准不现实也不可能。但在对证据是否充分进行判断时，就应受到口供补强规则的限制。依据一定证据定案，从口供的角度出发，无非两种情况：一是对案件事实的认定必须依靠口供，缺乏口供就无法做到证据充分;二是不需要口供，仅凭其他形式的证据就足以认定案件事实。显然，后者根本不涉及口供要否补强的问题。因此，口供补强规则只有在需要依靠口供定案时才有意义。

　　判断证据是否充分的前提是补强证据已满足相应要求。认定事实可以分为三个步骤：①判断口供是否可信;②有符合要求的补强证据;③判断证据是否充分。其中第一和第三两个步骤由司法人员门主判断，第二个步骤由法律予以限制。实践中容易将证据补强与要求证据充分混为一淡。可能有人会认为，法律要求在依据口供定案时必须补强证据，就是要求补强后应做到证据充分，以此就能定案。实际上，得到补强的口供不一定就能做到证据充分。证据充分要求司法人员在认定事实时有充足信心和依据，而补强证据是为满足法律强制规定。从判断是否应当补充证据的自主性看，司法人员对口供应否补强无选择余地，即便认为口供充分可信，但受法律约束仍须补充证据;而证据充分与否则由司法人员自主判断，其认为事实充分可信就可不再补充证据。因此对门供补强规则而言，补强证据是否充分并不重要，关键是要有符合要求的从形式上和实质上都满足补强规则的证据。

　　四、充分使用口供：口供是证据之一

　　无论是在过去，现在，还是今后的一段较长的时间内，口供在侦查、审查和审判阶都有十分重要的作用。

　　口供是取得其他类型证据的重要途径。《刑诉法》第42条明确规定："证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;……"在这里，口供作为独立类型的证据被法律化。之所以如此规定，并不是承袭"口供是证据之王"这一中国坚持了千年的审案原则，而是考虑到口供在侦查阶段对于查清犯罪事实的重要作用。犯罪嫌疑人对于自己是否实施了犯罪行为、如何实施犯罪行为最为清楚，如果犯罪嫌疑人如实供述，将有利于司法机关查清犯罪动机、目的和过程，从而有利于取得其他类型的证据。《刑诉法》第46条规定："对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。"可见，口供是搜集其他类型证据的手段。[page]

　　口供是降低诉讼成本的有效手段。失去口供的帮助，公安和检察机关在侦查阶段将不得不耗费大量的人力、物力、财力搜集其他类型的证据，这与我国现阶段司法人员数量相对较少、技术水平相对偏低的实际情况相矛盾，不利于查清犯罪事实，高效有力地打击犯罪。

　　口供是量刑的重要依据。我国刑法根据犯罪嫌疑人的悔罪程度设置了从宽幅度，从低到高的递进式的从宽制度体系，包括坦白、自首和立功。悔罪程度较好的可以从轻或减轻处罚，悔罪程度差的要从重处罚。这是我国刑法罪刑相适应原则的具体体现，也是实现刑罚预防犯罪目的的必然要求。而犯罪嫌疑人是否如实供述、全部供述、及时供述表明了犯罪嫌疑人的悔罪程度，是能否适用从宽制度、如何适用从宽制度的重要依据。

　　口供是降低社会危害后果的有力措施。被采取强制措施的犯罪嫌疑人所实施的行为也许还未造成实际社会危害后果，但存在造成社会危害后果的可能。如果能及时取得口供就可能避免造成或减轻社会危害后果。

　　完全出自自愿的犯罪嫌疑人的有罪供述，还是建立其他诉讼制度的基础。如美国的的"辩诉交易就是如此。辩诉交易是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动。一次有效的辩诉交易，其产生的前提是应当确保被告人的有罪答辩必须是"自愿的"(Voluntary)，"理智的"(Intelligent)，"明知的"(Knowingly)。被告人应当能够了解"被指控的真正本质"，作出的有罪答辩应是其自由意志的体现，没有任何的强制因素。

　　不轻信口供是指对口供的采信首先要持一种慎重的态度，口供与当事人有切身的利害关系，其所陈述的内容往往真假混杂，如果轻信口供势必会造成冤假错案。不轻信口供不等于不信口供，真实的口供具有其自身的独特的诉讼价值，而且这种价值是其他证据难以企及的，它能够全面真实客观的地揭示案件事实，查证犯罪，保护人民。同案犯的口供还能有助于司法机关迅速阻止其他正在发生的犯罪。不轻信口供也不等于不要口供，口供是我国刑诉法规定七种证据中的一种，不能随意取消它，取消口供无异了浪费了打击犯罪的重要资源，通过口供能够获得其它有益的证据，能够更好地打击犯罪，维护社会稳定，同时真实口供也有利保障无罪的人不受追究。

　　尽管口供的取得在现行的司法实践中通常伴随着刑讯逼供，但我们也不能搞"一刀切"，不用口供。这样做，充其量只是赢得形式上的、虚伪的"形式正义"。对待口供的正确态度应当是：重视出自完全自愿的口供，排除非法口供。纠正过于注重口供的偏向不应当走极端，不能从倚重口供这个极端一下子跳到"零口供"。 准确地说，当我们否定口供是"证据之王"的时候，必须承认口供是"证据之一"，而决不是可以被视为"零"的处于证据之外的什么东西。[page]

　　五、供述不是义务：沉默是一种权利

　　沉默权最早确立于英国。17世纪，在英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制，争取宗教和宪法自由的斗争中，从法律上对沉默权予以确认。其中，最经典的案例是1639年发生的约翰o李尔本案件[2]。1898年，英国的刑事证据法在制定法上正式确立了沉默权。

　　二战后，随着国际人权运动的发展，各国文化的交流与合作，沉默权被一系列国际性法律文件确认。尤其是，1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》和1985年11月29日《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)明确提出，任何被刑事指控者享有"不得强迫自证其罪或供认罪行"的最低限度保障[3]。沉默权成为一项国际刑事司法标准准则[4]。

　　沉默权为世界上许多国家接受并法律化。但是，沉默权在不同的国家，有不同的理解和应用。即使是在同一个国家，在不同的时期，也有不同的规定。一般而言，沉默权有以下几点涵义：

　　被刑事追诉者有权就可能使自己陷于不利境地，遭受刑事追究或加重刑罚处罚的事实保持沉默。即对于犯罪构成事实或可能发现犯罪事实的线索事实，免除陈述义务。追诉方不得采取任何方式强迫被追诉者做出陈述。

　　被追诉者有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，追诉方和法官以及陪审团不得基于被告人保持沉默而做出不利于他的推论。被追诉者在侦查、预审、起诉、审判各个阶段和环节都享有保持沉默的权利，而不仅仅是针对警察的讯问权。

　　被追诉者有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但必须是出于自愿而非迫于外在压力或强制。非任意的自白不得用于不利于被追诉者的证据。[5]

　　20 世纪90年代初，在79年刑事诉讼法修改过程中，我国法学界和司法界就对我国应否引进沉默权进行了讨论。但是，96年刑事诉讼法采纳了否定说，没有建立这一制度，相反还在刑事诉讼法第93条明确规定了被追诉者的"如实陈述"义务。1998年10月5日，我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，沉默权问题再次受到法学界和相关部门的极大关注。到目前为止，就应否引进沉默权的问题，分歧还很大 。但是，笔者主张，我国应尽快建立沉默权制度。

　　首先，沉默权体现了程序正义理念。刑事诉讼犯罪人与国家之间的纠纷。国家运用国家机器和权力主动追究犯罪，在诉讼中相对于被追诉者来说是非常强大的。程序法的主要目的是规范和约束政府权力的运用，程序正义是基本精神。而程序正义要求程序的公平、公正。要实现正义，程序参与双方的力量均衡就显得非常重要了。若一方明显地具有程序上的压倒优势，则弱势一方就极有可能被淹没或忽视。沉默权免除了弱势方的协助控诉义务，将证明责任转移给追诉方，对平衡二者起促进作用，有利于程序公正，体现了程序正义。[page]

　　其次，沉默权有助于我国刑事诉讼程序的民主性和科学性。刑讯逼供是我国刑事诉讼中的一个顽症，虽然立法明确禁止，但实践中仍然频频发生，引起人民群众的强烈不满。刑讯逼供的原因很多，但是，如实陈述义务的存在确是一个重要的因素 。确立沉默权并规定相应的保障措施，对遏制刑讯逼供将起到巨大的作用。被告人程序权利得到尊重和保护，即使最终被定罪入刑，其认罪伏法的几率也会增大。对社会公众而言，将增强对司法机关的信任，树立司法裁判的权威。

　　再次，我国的政治、经济、社会环境发生了重大变化，公民的权利意识增强，为沉默权的确立奠定了基础。改革开放以来，我国社会全面进步发展。政治上，政府机构精简，高度集中的管理体制转变为分权制约的管理体制;政府职能和角色也发生了转变，依法行政得到了加强。对外交流频繁，国人的思想文化也逐渐活跃，自治性和自主性意识增强。这些都为沉默权的确立奠定了重要的外部基础。国家教育事业的发展，国民文化水平整体上有了很大的提高，普遍意识到了权利的重要性，对权利产生了巨大的期望 ，希望法律不仅要赋予更多的权利，而且还要切实加以保障。民众普遍认为，当前我国的刑事诉讼程序的文明性和民主性还不够，政府违法执行公务的现象屡见不鲜。潜在地，每个公民都有可能成为犯罪嫌疑人。为了自己的合法权利不受侵犯，对沉默权，国民的接受力增强。

　　另外，司法机关和司法人员程序和权利保障意识增强，为沉默权的推行提供了条件。据孙长永博士对警察和检察人员关于沉默权的调查，他们的程序意识和权利观念显著增强。新法颁行以来，司法人员对口供的依赖性明显减弱，转向物证和人证的收集。[6]有相当一部分比例的人坦诚可以接受或应该接受沉默权。目前，随着我国提高司法机关系统的准入条件，进行司法人事改革，司法人员的整体素质将会有较大的提高。自然地，司法人员的认识水平和法律水平的提高，会增强对沉默权的内心接受力，这将会减弱沉默权在实际中可能遇到的抵抗阻力，为沉默权制度的有效施行准备了前提。

　　综上所述，我国建立沉默权符合国际人权发展的潮流，顺应社会公众对程序权利的要求，有利于促进刑事司法的文明，并且不会对控制犯罪造成太大的影响，在实践中的推行也会得到司法人员的接受。因此，应尽快考虑设立沉默权 。

　　在我国，赞成建立沉默权的学者基本上都主张对沉默权加以必要的限制，而不能走极端。但是，对如何限制这一问题尚存有较大的分歧[7]。笔者认为，对待沉默权，要结合我国的刑事诉讼现状和社会现实，进行合理的限制。[page]

　　一是公共安全例外。在紧急情况下，若被追诉者不立刻如实供述，将使公共安全受到紧迫的威险或者损失，则排除沉默权。人权有个人人权和集体人权，在冲突的情形下，集体人权也应该受到尊重。如爆炸案件中，若嫌疑人安置炸弹的地点并未找到，或者虽然已经锁定了危险位置，但是对于该炸弹的制作方法、爆炸半径以及其他有助于拆卸炸弹的参数未知的情形下，危险仍然十分紧迫。在查获了嫌疑人的情况下，对之立刻讯问，要求其讲出相关信息，显然有利于尽快排除危险，减少损失或防止损失的发生，对公共福利大有裨益。反之，后果将不堪设想。因此，在此种情形下，被追诉者不能享有沉默权。但是当危险已经排除时，供述义务解除。但在后续的程序中不得否定前面的供述，除非法律另有规定。

　　⑤紧急抢救例外。在涉嫌严重危及人身安全的案件中，若被害人仍处于危险之中，则被追诉者应就有利于救助被害人的信息承担供述义务。如在绑架案中，若被害人还未解除危险状态，如果查获了犯罪嫌疑人，则嫌疑人必须供述被害人的下落等相关情况。

　　沉默权作为以个人的人格尊严为基础的一项基本人权，是一种防御性的、对抗性的权利，直接影响政府对犯罪的侦控，因此，容易受到侵犯。所以，有必要确立一些规则作为沉默权的保障。

　　1、权利告知义务。追诉者不一定都知晓自己的程序权利，因此，政府在追诉过程中，明确告知其权利就成为必要。在确立沉默权的同时，讯问人员要承担明确的告知义务。享有沉默权的，要在讯问前先告知;沉默权遭到排除的，在讯问前也要告知，并说明排除的有原因，且被追诉者有权利就此发表意见。这一程序需要以被告人的签字确认。若没有履行这一义务，侦控一方就会遭到程序上的不利益。

　　2、律师帮助权。律师在侦查阶段介入诉讼，为被追诉者提供法律帮助，是沉默权保障的必要措施。律师应尽快、充分、自由地与其当事人会见和交流，提供法律咨询，准备辩护。从介入时间上，笔者认为，现行规定是合理的。从介入的程度讲，应该加强 。

　　3、刑罚规则。为了鼓励被追诉者如实陈述，应该在量刑上予以考虑和体现。在享有沉默权的情况下，如实供述的，查清事实后，构成犯罪的，应从轻考虑。在不享有沉默权的情形下，拒绝供述的，可以作合理的不利推论，但不得因此加重刑罚。作虚假供述的，应就其伪证行为适当处罚，具体细则应仔细研究。

　　4、自白排除规则。若口供系侵犯沉默权取得的，不能用作不利于被追诉者的证据。源于非任意自白的其他物证，要视情况裁量其证据资格，这可以参考其他国家的做法，由法官裁量。但不宜全部排除或采用，要遵守一定的规则。具体可以研究。。[page]

　　5、证人出庭作证规则。沉默权确立，必然产生对人证的大量需求。因此，应制定有利于证人出庭作证的规则。可以增加警方证人的出庭率。

　　6、制裁规则。对侵犯沉默权的行为应给予相应的制裁，没有制裁，就没有约束力。若被追诉者主张沉默权受到侵犯，侦控人员应承担依法取证的证明责任。目前，由侦查机关自己出具未刑讯逼供的证明，这个合理性值得商榷。应考虑被告人和辩护人的意见。证明的标准应该比证明指控犯罪的标准要低，50%以上的可信度应该就可以了。若证明不能，则作有利于被追诉者的推论。