民事诉讼证据的排除规则

　　证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。

　　一、必要性和理论根源

　　一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度，证据制度是诉讼制度的核心内容，而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家，具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度，对于我国来说，确立并且完善证据排除规则，是合理行使并制约审判权的要求。

　　首先，对于当事人来说，可以限制双方当事人的举证行为，当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据，尤其是在英美法系这样的当事人主义国家，当事人承担主要的举证责任，证据是否被采信就显得更加重要;另一方面，对于审判机关来说，又对法官行使审判权进行约束，在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据，以避免不正当的干扰，维护审判权的权威和尊严。

　　证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视，纷纷出台了相关的司法解释和规定，对于防止非法取证，保证公民权利，维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。

　　1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布并于2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

　　总的来看，第一项规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据，而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围，很显然这些都是明显不够的。

　　从广义上讲，证据排除不仅仅是非法证据的排除，还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除，所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。为了更好的理解排除规则的运用，有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释：

　　(一)证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的，一般采用消极的角度。

　　(二)排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。

　　(三)排除规则在运用上具有消极、被动性。

　　二、完善我国证据排除规则的具体建构

　　我国民事诉讼非法证据排除规则体系的建构，主要应当包含以下内容：

　　1、非法证据的判断标准

　　我国现行立法对非法证据的判断设定了两个标准：一是取证行为是否侵害了他人合法权益;二是取证行为是否符合法律禁止性规定。事实上，我国现行法是以证据收集行为的后果为判断视角，以是否对他人合法权益造成侵害为实质性的判断标准。毫无疑问，违反法律禁止性规定的方法所取得的证据应当予以排除，这里的法律禁止性规定应当包括宪法、民事实体法律以及民事诉讼法对证据收集程序的相关规定，如宪法第37、39、40条关于禁止任何侵害公民人身自由、私人住宅及通信自由的规定等，在规定当事人违反法律禁止性规定的取证方式上，一般应包括以非法拘禁、暴力、欺骗或威胁等方法获取证据。

　　证据收集过程中侵害公民合法权益的程序违法性是对非法证据内涵的合理把握，但侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定。因此，在坚持“程序违法性”判断标准的同时，以“侵害他人合法权益”为认定非法证据的标准应是合适的，但是这一标准过于模糊、笼统和抽象因而难以操作。笔者认为，非法证据认定标准的确立应当寻求相互冲突的价值准则的最佳平衡点，非法证据产生的前提在于证据收集程序或证据收集行为的违法性，因此，对非法证据的认定可以将视角集中于证据收集程序，从收集行为本身主观和客观两方面去判断。

　　2.非法证据的认定机制

　　(1)非法证据的排除方式。并非所有以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除，如果违法取证行为较为严重，但所取得的证据本身并不重要，排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定，那么就应当将非法获取的证据予以排除;反之，对一些并不是十分严重的违法行为所取得的、对法官事实认定和案件真相发现有重要作用的证据则应当采纳。

　　(2)非法证据排除的阶段。我国非法证据排除的阶段应借鉴美国的做法：将非法证据材料排除在审前阶段，从而禁止其进入庭审程序。一般而言，在证据交换程序中，由审前法官或法官助理对当事人提交的证据材料是否属于非法证据而加以审查并予以排除。目前通过一系列司法解释确立的庭前证据交换制度，为建立庭前排除非法证据的思路奠定了基础，但有必要将证据交换程序确立为所有民事案件的必经程序，以确保存有应排除的非法证据的案件能在庭前证据交换程序中实现对证据材料的筛选。同时，由于我国并不实行陪审团审理制度，事实问题与法律问题均由审判法官作出，法官对证据能力和证明力的判断在同一诉讼程序中完成，因此庭前证据交换程序即证据排除程序应由审前法官或助理法官主持，以避免审判法官受到非法证据材料信息的影响。

　　(3)提出非法证据排除的主体。对公民的合法权益造成损害是判断非法证据成立与否的实质性标准，因此，有权提出非法证据排除请求的主体应当是非法取证行为的受害方。虽然民事诉讼中当事人收集证据行为主要涉及的利害关系人即是相对方的当事人，一般情况下，受害人即是相对方当事人;但是并不能排除与相对方当事人有密切联系的人或取证过程中的其他在场人同样可能成为受害人，如在非法录音录像过程中，在场的其他谈话人或行为人。

　　(4)非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除，不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求，而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。笔者认为，负有举证责任的一方当事人为证明其主张，首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的，因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然，为了避免另一方当事人滥用其排除请求权，可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务，即要让法官至少形成基本心证，对该证据的合法性产生合理怀疑，然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。