民事诉讼中的电子证据

　　摘要：随着Internet的迅猛发展和网络社会的到来，人们已经感受到网络带来的方便与快捷。与此同时，网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷案件也大量涌现出来，而目前我国电子证据方面的立法还相对滞后，司法实践中运用电子证据的规则不一，因此，加快电子证据立法、正确界定电子证据的法律地位已迫在眉睫。　　关键词：电子证据;法律定位;可采性;证明力　　中图分类号：DF713 　　文献标识码：A 　　　　一、电子证据的定义及特点　　　　(一)电子证据的定义　　证据是一切案件起诉与审理的第一要素，无证据即无法确认事实。电子证据是现代信息技术生成的一种崭新证据形态，其定义、范围、归类和规则成为证据法学的一个热门课题。面对电子证据度传统证据法提出的挑战，有学者称人类的证明方法经历了神证时代、认证时代和物证时代，也许即将进入电子证据时代。　　根据学界和实务界的权威观点，电子证据是指以电子形式表现出来的，能够证明案件事实的材料。电子是指技术上具有光、电、磁、数字、电磁、无线电或者类似性能的介质。　　典型意义上的电子证据有两类：一是应用计算机技术产生的证据，例如数据图片、文档、黑匣子记录、电子货币;二是应用网络技术产生的证据，例如电子邮件、BBS记录、QQ聊天记录、电子数据交换、电子机票、银联卡等。另外，应用现代通讯技术产生的证据，例如电报、电话、传真;应用模拟电子技术产生的音像材料，如录像带、DVD等也属于电子证据。　　　　(二)电子证据的特点　　与传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性。正是这些特点决定了电子证据的优越性与不足。　　1.高技术性和精确性。电子数据的精确性相对于其它任何形式的数据是无与伦比的。计算机把它要处理的任何文字、图像、声音等统统都转化成了以0和1的组合来代表的二进制数码。电子数据在传输、存储过程中，基本上不会发生错误，且很少能受到主观因素的影响，如证言的误传、书证的误记等。　　2.提交形式的多样性。刑事诉讼证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。电子信息本身具有多样性，可以表现为文字、图像、声音多种媒体，还可以是交互式的、可加密编译的。因此电子证据以何种形式何种载体来作为诉讼活动中提交给法庭的形式也具有多样性。如可以以电子文件的形式提供，或以传统物证、书证或视听资料的形式提供，也可以由第三方公证或技术鉴定机构鉴定作为证据提供。　　3.易被篡改、破坏性。电子数据或信息是非连续的数据或信息，被人为地篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障、突然断电等等，也是危害数据安全、影响数据真实性的原因。　　此外电子证据还具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现，作为证据易于使用、审查、核实，便于操作的特点。　　　　二、电子证据的法律定位　　　　给电子证据进行正确定位，是解决其相关问题的关键关节，它直接关系到各国解决电子证据问题的总思路，即究竟是援引现行证据法或证据规则来解决障碍，还是另起炉灶创制全新而独立的电子证据法或电子证据规则，抑或是两者兼而有之。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录”。刑事诉讼法和行政诉讼法中关于证据的规定与民事诉讼法相同，现有证据立法中对除视听资料外的其他以电子产品存储的资料即电子证据无任何规定。　　我国学术界和立法部门对电子证据如何定位大致有6种观点：即视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说和独立证据说。这些观点均从我国现行的证据法律和法理出发，均建立在我国证据法律“证据七分法”的基础上，然而虽有各自的理由，却又均有不足。　　1.视听资料说。目前立法上和司法实践中，对于视听资料法律已做了较为完善的规定。将电子证据定位为一种视听材料是当前较为普遍的观点。视听材料之所以从其它证据种类中独立出来，在于强调它是以声音、图像可视可听资料所反映的内容来证明案件真实情况，而电子证据是以与案件有关电磁记录命令来反映案件事实，虽然最终可能以声音、图像等形式表现出来，并不就可以将电子证据纳入视听材料范畴。电子证据中文字“可视”并不是视听材料中的“可视”，如果将其等同起来那么其它文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读可视的，从而导出均可以归纳为视听材料的悖论。从证据角度看，视听材料作为证据运用有较为严格的规则要求，如果将电子证据视为视听材料会限制电子证据在诉讼中的作用发挥。我国《民事诉讼法》第69条规定，人民法院对于视听资料，理应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。所以，一旦将电子证据归人视听材料之列，便会削弱电子证据的证明力，限制其证明力的充分发挥。从技术角度上来看，电子证据与视听材料也存在较大差异。视听材料一般采取传统电子技术、采用模拟信号进行信息的存储、传递，信息损失的可能性较大，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等证明力。而电子证据采取多为数字技术，复制过程一般不会导致信息丢失，原件与复制件不存在什么差异，其复制品与原件一般情况下具有同等证明力。两者形成技术上的差别决定其各自证据规则的不同，将电子证据纳入视听材料之中，其证据规则设立的科学性很难保障。　　2.书证说。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式”，由此可以推出把电子证据归为书证。但电子证据的书面形式并不等同于书证，电子证据外延宽广，可以表现为书面形式以外多种证据形式，且有的电子证据并不以其记载内容而是以直观的数据储存资料自身来证明案件。另外，书证只有文字、符号、图形三种表达形式，故而书证说难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。　　3.物证说。在我国，只有少数人主张电子证据系物证。认为物证有狭义的物证和广义的物证之分，电子物证应属于广义的物证。　　4.混合证据说。传统证据演变说认为电子证据并不是一种新的证据，而是若干证据的组合或分属于现有证据种类中，是传统证据的演变形式，将电子证据按照其中证据形式分别归类。这种观点在一定程度上克服了单一证据定位的片面性，但忽视了电子证据独特的特点与证据规则。随着电子技术不断地更新和发展，新的电子证据类型将会层出不穷，现有七种证据种类无法周延所有电子证据的新形式。　　5.“鉴定结论说”。将电子证据归为鉴定结论， |||　　摘要：随着Internet的迅猛发展和网络社会的到来，人们已经感受到网络带来的方便与快捷。与此同时，网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷案件也大量涌现出来，而目前我国电子证据方面的立法还相对滞后，司法实践中运用电子证据的规则不一，因此，加快电子证据立法、正确界定电子证据的法律地位已迫在眉睫。　　关键词：电子证据;法律定位;可采性;证明力　　中图分类号：DF713 　　文献标识码：A 　　　　一、电子证据的定义及特点　　　　(一)电子证据的定义　　证据是一切案件起诉与审理的第一要素，无证据即无法确认事实。电子证据是现代信息技术生成的一种崭新证据形态，其定义、范围、归类和规则成为证据法学的一个热门课题。面对电子证据度传统证据法提出的挑战，有学者称人类的证明方法经历了神证时代、认证时代和物证时代，也许即将进入电子证据时代。　　根据学界和实务界的权威观点，电子证据是指以电子形式表现出来的，能够证明案件事实的材料。电子是指技术上具有光、电、磁、数字、电磁、无线电或者类似性能的介质。　　典型意义上的电子证据有两类：一是应用计算机技术产生的证据，例如数据图片、文档、黑匣子记录、电子货币;二是应用网络技术产生的证据，例如电子邮件、BBS记录、QQ聊天记录、电子数据交换、电子机票、银联卡等。另外，应用现代通讯技术产生的证据，例如电报、电话、传真;应用模拟电子技术产生的音像材料，如录像带、DVD等也属于电子证据。　　　　(二)电子证据的特点　　与传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性。正是这些特点决定了电子证据的优越性与不足。　　1.高技术性和精确性。电子数据的精确性相对于其它任何形式的数据是无与伦比的。计算机把它要处理的任何文字、图像、声音等统统都转化成了以0和1的组合来代表的二进制数码。电子数据在传输、存储过程中，基本上不会发生错误，且很少能受到主观因素的影响，如证言的误传、书证的误记等。　　2.提交形式的多样性。刑事诉讼证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。电子信息本身具有多样性，可以表现为文字、图像、声音多种媒体，还可以是交互式的、可加密编译的。因此电子证据以何种形式何种载体来作为诉讼活动中提交给法庭的形式也具有多样性。如可以以电子文件的形式提供，或以传统物证、书证或视听资料的形式提供，也可以由第三方公证或技术鉴定机构鉴定作为证据提供。　　3.易被篡改、破坏性。电子数据或信息是非连续的数据或信息，被人为地篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障、突然断电等等，也是危害数据安全、影响数据真实性的原因。　　此外电子证据还具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现，作为证据易于使用、审查、核实，便于操作的特点。　　　　二、电子证据的法律定位　　　　给电子证据进行正确定位，是解决其相关问题的关键关节，它直接关系到各国解决电子证据问题的总思路，即究竟是援引现行证据法或证据规则来解决障碍，还是另起炉灶创制全新而独立的电子证据法或电子证据规则，抑或是两者兼而有之。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录”。刑事诉讼法和行政诉讼法中关于证据的规定与民事诉讼法相同，现有证据立法中对除视听资料外的其他以电子产品存储的资料即电子证据无任何规定。　　我国学术界和立法部门对电子证据如何定位大致有6种观点：即视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说和独立证据说。这些观点均从我国现行的证据法律和法理出发，均建立在我国证据法律“证据七分法”的基础上，然而虽有各自的理由，却又均有不足。　　1.视听资料说。目前立法上和司法实践中，对于视听资料法律已做了较为完善的规定。将电子证据定位为一种视听材料是当前较为普遍的观点。视听材料之所以从其它证据种类中独立出来，在于强调它是以声音、图像可视可听资料所反映的内容来证明案件真实情况，而电子证据是以与案件有关电磁记录命令来反映案件事实，虽然最终可能以声音、图像等形式表现出来，并不就可以将电子证据纳入视听材料范畴。电子证据中文字“可视”并不是视听材料中的“可视”，如果将其等同起来那么其它文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读可视的，从而导出均可以归纳为视听材料的悖论。从证据角度看，视听材料作为证据运用有较为严格的规则要求，如果将电子证据视为视听材料会限制电子证据在诉讼中的作用发挥。我国《民事诉讼法》第69条规定，人民法院对于视听资料，理应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。所以，一旦将电子证据归人视听材料之列，便会削弱电子证据的证明力，限制其证明力的充分发挥。从技术角度上来看，电子证据与视听材料也存在较大差异。视听材料一般采取传统电子技术、采用模拟信号进行信息的存储、传递，信息损失的可能性较大，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等证明力。而电子证据采取多为数字技术，复制过程一般不会导致信息丢失，原件与复制件不存在什么差异，其复制品与原件一般情况下具有同等证明力。两者形成技术上的差别决定其各自证据规则的不同，将电子证据纳入视听材料之中，其证据规则设立的科学性很难保障。　　2.书证说。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式”，由此可以推出把电子证据归为书证。但电子证据的书面形式并不等同于书证，电子证据外延宽广，可以表现为书面形式以外多种证据形式，且有的电子证据并不以其记载内容而是以直观的数据储存资料自身来证明案件。另外，书证只有文字、符号、图形三种表达形式，故而书证说难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。　　3.物证说。在我国，只有少数人主张电子证据系物证。认为物证有狭义的物证和广义的物证之分，电子物证应属于广义的物证。　　4.混合证据说。传统证据演变说认为电子证据并不是一种新的证据，而是若干证据的组合或分属于现有证据种类中，是传统证据的演变形式，将电子证据按照其中证据形式分别归类。这种观点在一定程度上克服了单一证据定位的片面性，但忽视了电子证据独特的特点与证据规则。随着电子技术不断地更新和发展，新的电子证据类型将会层出不穷，现有七种证据种类无法周延所有电子证据的新形式。　　5.“鉴定结论说”。将电子证据归为鉴定结论， |||这是极少数学者的看法。他们认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。” 　　6.“独立证据说” 　　笔者认为，伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。我们对证据法的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的永恒的过程。我们应将电子证据作为一种独立的证据形式。　　首先，电子证据具有有别于传统证据形式的特点。由于理论界在电子证据与视听资料及书证的关系上分歧较大，而电子证据与其他传统证据形式如物证、证人证言、鉴定结论等区别明显，因此本文仅对电子证据与视听资料、书证的区别进行分析。电子证据与视听资料不同。针对视听资料这个称谓，有学者指出，视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为“音像资料”或“音像证据”为宜。视听资料通过影像和声音来表现，大多为单一的媒体形式，而电子证据不仅可体现为文本形式，还可以集合了文本、影像、图片、声音、图画、视频等的多媒体形式出现，表现出多样复合性。另外，电子证据的通常表现形式如电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章等显然难以归入视听资料的范畴。电子证据与书证区别更为明显。与书证不同，电子证据以模拟和数字信号形式存在于载体之上，必须经过一定的技术手段才能显现;书证的介质多种多样，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质;书证很难被不留痕迹地篡改，因此具有较强的证明力，可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据易被删改、破坏且不留痕迹，高科技的迅速发展使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。从而导致电子证据呈现出原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力较低的特点。另外，电子证据的“虚拟性”和书证的“实态性”使它们在鉴别、保管、适用等方面明显不同。其次，电子商务的全球化发展态势使得电子证据直接、独立地证明待证事实成为必然趋势，而把其纳入传统证据形式中，弊端显著。如把电子证据归人视听资料的做法使其只能运用与视听资料相同的规则即只能作为间接证据使用。然而电子商务平台系统下，当事人之间发生争议时提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。而“混合证据说”则使得电子证据在运用过程中应用不同的证据规则，容易造成混乱，不利于发挥电子证据的证明作用。作为信息时代的产物，电子证据需要从传统证据中独立出来，拥有自己的一套证明规则和证明体系，才能在信息经济的大潮中展现应有的力量。　　最后，借鉴外国电子证据立法的经验。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》和美国《电子商务示范法》、《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等基本上都把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。第一部单独为电子证据制订的立法文件加拿大《统一电子证据法》就电子证据法律效力作出系统性规定，其对电子证据的界定方法对各国证据法的立法者、研究者都具有一定的启发意义。　　　　三、电子证据的可采性　　　　我国三大诉讼法及其相关法律规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。根据平等原则，在证据资格方面，应当将电子证据和其他证据种类同等对待。因此，客观性、合法性、相关性也是认定电子证据资格的必要条件。　　　　1.客观性　　证据的客观性，就是指证据是不依人们的意志为转移的客观存在的事实。人们不能凭空的创造它，也不能任意的废除它。它是客观存在的事实，既不能由司法人员的主观愿望所决定和改变，也不能由案件当事人的意志而舍取或抹杀。　　任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式(即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息)存储于磁性介质(硬盘、软盘或光盘等)中，这些介质时隐性的、虚拟的，设备是显性、实在的，他们性质上都属于客观物质。通过技术设备，电子介质记载的信息可以转化为可见的图形、符号、文本等，这些派生物可能采取传统的物质形式，但性质上仍然属于电子证据的范畴。　　由于电子信息的数据性，电子证据的形成都是实时的，通过严格的收集、保存和提取程序避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观地反映案件真实的本来面貌。　　以电子邮件为例，由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯一的，对于收到的电子邮件，一般人无法直接修改其内容，因为收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。如果是纯文本电子邮件，信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料。　　　　2.相关性　　证据的相关性或关联性，是指证据和需要证明的案情之间必须有一定的关系或联系。也就是说，并不是所有的客观事实都可以成为证据，只有能证明与案件有关的事实的才能成为证据。这种关联形式证据客观性在具体案件中的表现，即这种关联性也是客观存在的，是不以主观意志而改变的。　　电子证据要证明待证事实，还要审查电子证据与待证事实之间的联系，即相关性。在实践中判断电子证据与待证事实的关联程度，须从以下方面人手：(1)所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实;(2)该事实是否是案件中的实质性问题;(3)所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。　　当一台计算机加入互联网时，它会从网络服务提供商得到一个与它对应的数字形式的IP地址，IP地址是唯一的，一般是一连串的数字，数字的范围为0-255，并用点分隔，例如192.168.0.1，当发生网络侵权时，可以确认侵权人的外部IP地址，对他们进行定位，收集证据。　　　　3.合法性　　合法性，也称为法律性，是指做为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序。　　电子证据的取证主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。电子证据的合法性特别体现于其生成、传递、存储、显现等方面。无论是当事人还是法院，收集证据的方式、手段、及程序不应违反法律的强制性规定，否则该证据不能作为诉讼证据使用。我国《民事诉讼法》第63条规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘 |||验笔录等七种法定证据形式。尽管未列入法定形式，但根据《=中华人民共和国电子签名法》第七条关于“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”的规定，数据电文是可以作为证据使用的。由最高人民法院颁布并于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。” 　　我国目前没有一部独立的电子证据法，但绝不是说中国没有电子证据法的“影子”，更不是说电子证据法对于中国不重要，可有可无。21世纪电子技术渗透到人们生活的方方面面，我们必然要对电子证据的法律问题予以规范。从现行的《合同法》与高法、高检、公安部的司法解释中，我们依稀可见电子证据法的极个别条款。　　　　四、电子证据的收集　　　　(一)电子证据存储介质　　电子证据收集具有特殊性，电子证据是存储在电子介质上的各种数据的集合体，具体说来包括以下一些存储介质和证据种类：1、可移动的用于个人计算机的存贮介质，例如软盘、光盘、优盘、移动硬盘、MP3、MP4播放器;2、单独的个人计算机硬盘驱动器(包括台式电脑、笔记本电脑)和网络服务器;3、个人电脑和网络服务器的内部随机存储器(RAM)及外围设备如打印机内的存储介质;4、记录处理或传送过程中形成的临时文件;5、为保存RAM而存储于硬盘驱动器上“虚拟存储器”内的数据的交换文件;6、自动保存于另一硬盘上的信息复制件的镜像或影射磁盘，例如网络的主硬盘;7、应用程序运行时存储文件临时拷贝所形成的程序文件;8、可在有特定PCMCIA卡槽的计算机上安装或卸载的PCMCIA存储器卡;9、文件显示或打印时，通常不可见的隐藏信息，例如文件的编辑历史记录;10、显示何时、何人、何地对系统进行访问的计算机登录和检查记录;ll、显示有权访问不同网络资源人员的访问控制表;12、电子数据交换记录;13、移动计算设备，例如蜂窝式电话、数码相机、呼机、个人数字电脑;14、存储于语音邮件或交互式存储的档案数据;15、在线或离线备份村直接之内存贮的档案文件;16、能从任何形式的存储介质中加以恢复得以删除数据;17、发送至由第三方维持的互联网站的信息;18、由第三方维持的互联网服务器或电子邮件系统的登陆文件中所含信息和由第三方放置于硬盘驱动器上的信息管理文件;19、源代码或其他数字内容的第三方托管协议文件。随着计算机功能的日益增强，计算机存储、处理信息的能力已远远超出了以前记录管理方案所能允许的范围。　　　　(二)电子证据的收集方法　　鉴于电子证据虚拟、快速、便捷、易消逝或篡改等特点，电子证据的收集、调取不同于其他传统证据。电子证据的收集需要遵循一种更明确、严格的方法和程序，然而对于那些不同寻常的事件需要灵活应变的处理，而不是墨守成规。　　1.在条件允许的情况下，对电子设备如个人计算机、网络服务器进行扣押并封存。　　2.在对于案件有关的电脑中的数据和资料不进行任何改动或损坏的前提下进行备份，记录备份的时间、地点、数据来源、提取过程、使用方法、备份人及见证人名单并签名。　　3.收集有关电子设备和系统软件的资料。因为电子证据的形成需要使用相应的电子设备和运用相应的系统软件。　　4.技术鉴定。证明所收集到的证据没有被修改过是一件非常困难的是，电子证据也不例外。可以就所收集来的电子证据交与权威机构借助科学手段对电子证据加以鉴别，审查判断电子证据是否真实，有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，如可以对视频摄像进行鉴定，查明是否被篡改、剪辑。　　5.电子证据的诉讼保全。我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益，规范网络环境秩序，除当事人申请外，法院也可以适当地主动采取保全措施。根据产生日志的计算机的不同，通常日志数据被覆盖重写的时间间隔短则几分钟，长则数月。对于互联网服务提供商(ISP)来说，存储大量的日志文件的成本较高，而收效甚微。如果在案件审理中需使用日志文件作为证据，则需要和互联网服务提供商联系，要求保存这些日志。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。　　6.电子证据的公证保全。公证证据的证明力高于一般证据。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在涉及网络电子证据的纠纷案件中，由于电子证据本身具有易复制、易改动、易销毁的特点，当事人收集证据非常困难，对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难，因此，越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。　　　　(三)当事人收集　　根据我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这一规定体现了“谁主张，谁举证”的证明责任一般原则。依据证明责任理论，在当事人行使处分权的范围内，当事人为当然的举证主体，有责任全力收集证据，否则将要承担败诉的风险。此外，由于信息系统的复杂性和多样性，法律还无法对信息系统环境下的取证程序和方法作出正面的规定，一般只要不违反取证所列明的非法情形就推定取证合法。因此，随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音和图像、文字，MP3录音，录音笔录音等。在法律事务中，人们也越来越多的凭借电子产品来主张自己的合法利益。对于电子商务的贸易双方而言，可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务，对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护，所以当贸易双方发生纠纷时，可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。但当事人收集、保存电子证据的方法不一定符合证据可采性的要求。电子证据易于被修改而很难被察觉，在英美法系国家制定了一些证据排除规则来确保被采纳证据的完整性、真实性。如“最佳证据规则”、“传闻规则”、“鉴定规则”。法官在审判上所应当确定的代征事实都应建立在当事人所提供的证据加以证明的基础之上，并且法官还可以从诉讼上所获得的证据和有关信息中对与案件有关的一些事项，根据经验法则和逻辑推理做出判定。但在许多情况下，当事人往往为了自己的诉讼利益，盲目、违法的采 |||集证据。由于相关法律知识的缺乏而使本来有很强证明力的证据因非法收集而无法被采用，进而给当事人带来非常不利的后果。　　　　(四)人民法院收集　　《民事诉讼法》第64条明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高法院《民事证据规定》的规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：　　1.涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;　　2.涉及以职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。　　另外，当事人及其代理人对下述证据可申请法院收集调查：　　1.申请收集调查的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料。　　2.涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料。　　3.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。　　我国关于电子证据的收集和提取问题，经言甚少，而且民事诉讼法对此也没有具体的操作性规定，因而给司法活动带来了一系列的困难。而欧洲的许多国家规定了在计算机环境下，司法机关的调查可以采取强制力，如对当事人进行登记的调查的权力，没收的权力，从电话或电报中窃取情报的权力。在刑事诉讼中，开展侦查工作，通过搜查以收集相关的犯罪证据、查获可能的犯罪嫌疑人，是查处、打击计算机犯罪的必经步骤。我国《民事诉讼法》第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调取证据。有关单位和个人不得拒绝。”第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”人民法院依照法律程序有权搜查、扣押计算机硬件，寻找潜在的电子证据，以法定程序提取，从技术的角度确保证据的真实性和完整性。审理案件需要准确、广泛的收集与案件事实有关的证据，综合分析各种证据，进而认定事实，正确判案。根据当事人的申请或以职权还可以依照法律，要求网络服务营运商提供相关证据，如电子邮件、BBS论坛记录、QQ聊天记录、网络账户密码等，在法律的授权范围内进行。另外，针对网络犯罪，各国相继专门成立了网络警察，以打击网络犯罪，维护网络安全，在技术上提高了发现、收集、保全电子证据的能力。　　　　五、电子证据的证明力　　　　(一)电子证据证明力的内容　　证明力也就是证据力，是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。证据的证据力取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度。　　　　(二)电子证据证明力的审查　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(1)证据是否原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符;(2)证据与本案事实是否相关;(3)证据的形式、来源是否符合法律规定;(4)证据的内容是否真实;(5)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”因此，对于电子证据，我们可以从以下几个方面予以认定：　　1.原始证据　　原始证据是指直接来源于案件事实或者通过第一来源的途径所直接获得的证据。它同待证事实的距离最近，没有经过其他中间环节，因此往往能够较为客观的、真实的反映案件的原貌。也就是说，最大限度地接近案件事实的本来面目。原始证据的客观真实性并非绝对的，但与传来证据相比较，它更具有可靠性。根据《民诉证据规定》第77条第3项规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”但是，对于电子证据来说，在系统状态正常的情况下，遵循系统安全规定和其他技术规则，原件和复制件完全相同，不会有任何遗漏。例如，一方当事人将文本以电子邮件的形式发送到另一方，两份邮件的内容根本没有区别，即使连发l千份也不会有任何区别，而且一封电子邮件从一系统发出到进入目的系统，时间不超过2秒钟，它们主体内容的字节数都是一样多的。而且对于发件人，他保存的那封电子邮件，很难说就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”，如果要追根溯源强求原件，那么原件是在制作电子邮件时的电子计算机的RAM中，断电即失，永远无法拿来作为电子证据使用。　　2.直接证据　　一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证据力较大;反之则证据力较小。直接证据对案件主要事实的证明关系是直截了当的，无需借助于其他证据，就可以证明案件的主要事实。在传统证据形式中，直接证据来源较窄，数量少，不易取得，甚至在一些案件中根本无法取得。但随着现代科技的发展，电子证据的加入，直接证据的范围扩大了。日常生活中，我们经常看到或听到这样的报道，密码泄露后存折被盗或信用卡被调包，账户里的钱被取空，公安机关往往只需要调取银行的摄像记录就能真相大白，大大的节省了司法资源，提高了司法效率。间接证据不能独立的直接证明案件的主要事实，而只能证明案件的某种情况，证明和案件主要事实有关联的某一事实情节，必须与本案的其他证据结合起来，构成一个体系，才能共同证明案件的主要事实。如果经查明某项电子证据自始至终保持原始记录状态，且与案件的待证主要事实有内在的、密切的联系，则属于直接证据;反之，若该电子证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。　　3.实质性审查　　与其它种类的证据一样，对电子证据证明力的审查同样要从真实性、关联性、合法性等方面进行审查判断。电子证据的关联性和其他证据没什么不同，然而在内容、合法性及证明力的审查判断有特殊之处。　　①对电子证据的内容审查一般需从以下几方面进行正面的认定：首先，从电子证据的来源方面来考查。产生信息或记录的计算机系统功能是否正常;该系统运行是否准确;电子证据是否按常规程序自动产生或人工输入;录入者是否按照操作规程并按正确的操作方法输入信息等等。证据的形成过程是否被删改;电子证据的内容有无被解密、篡改;电子证据所反映的信息传递和设备运行情况;某一电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的，其证明力大于为诉讼目的制作的电子证据。其次，须从电子证据的存储方面来考查其是否可靠。需考虑电子证据是否按科学的方法存储;存储的介质是否可靠;磁盘驱动器是否老化;存储电子证据是否加密;所存储的电子证据是否遭受未经授权的接触;电子设备存储的自然环境等。第三，从电子证据的传输过程来考查其是否可靠。存储电子证据的物理设备是否遭受过碰撞、冲击;磁盘驱动器是否遭受损坏;需考虑电子证据在传递、接收时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的网络运营商等中间人是否公正、独立;电子设备在运输过程中是否密封;是否被打开过，以及打开的原因、时间、地点、相关人员;电子证据在传递过程中是否加密;有无可能被非法截获等。第四，须从电子证据的收集来考查其是否可靠。不同来源 |||的电子证据其真实可靠性往往不同，即使是同种来源的电子证据，也可能因各种原因而具有不同的证明力。因此，考查电子证据的可靠性须考虑电子证据的收集者是否与案件有利害关系、收集提取电子证据的方法是否科学、合法。电子证据在上述环节是否被删改，伪造、变造，是否遭受过病毒(Vims)侵害。对于电子证据可靠性认定，可依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其鉴定，然后依据鉴定结论来判断。　　②对电子证据的合法性审查，一般是指电子证据的生成、传送、接收、存储、收集、保全必须合法，不得侵害国家利益、社会公益和他人的基本权利，不得以非法侵入网络或他人计算机及系统方式获取电子证据，不得以非法搜查扣押方式获取电子证据。因此，对于通过窃录方式获得、通过非法软件的来得的电子证据，应当予以排除。　　4.证明力规则　　根据自由心证主义的本旨，法官遵循法律的基本精神和司法正义理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对特殊的个案进行判决。法官对证据证明价值判断，原则上仍然采取自由心证。依据我国《电子签名法》第7条的规定，电子证据与其他传统证据相比，其证明力是等同的。而对于多份电子证据的证明力界定问题，一般遵守如下规则来判断证明力：　　第一，经公证获得的电子证据，其证明力大于非经公证获得的电子证据。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公正证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》与《关于民事诉讼证据的若干规定》亦有“……经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”的条款。由此可见，对电子证据进行公证具有突出的优越性，能够通过事先保全的方式确保电子证据的合法性、真实性、关联性和完整性，使电子证据具有预决的证据能力和证明力。　　第二，在正常业务活动中制作的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据。电子证据在正常业务活动中制作和为诉讼制作，其制作的目的不同，证明力也不同。在正常业务活动中制作的电子证据，即各种主体在业务活动当时或其后不久，按照业务习惯而做出的、用于保全信息的电子证据，如银行ATM取款机拍摄的监控录像、企业日常经营中的电子财务报表、这些往往拥有可靠的信息来源、电子存储设备和完善的规章制度来保障。它的形成通过系统的核对，且为人们在实际业务活动中所信赖，因而一般可推定其属实。为诉讼目的制作的证据，如代理律师为赢得诉讼而事后录制的录音，难以杜绝制作者为胜诉而进行人为选择甚至造假的可能性，二者相比较而言，前者的证明力应当大于后者。　　第三，有不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之。由有利方保存的电子证据的证明力最小。一般情况下，证据由当时任双方保存，也可能由中立的第三方如网络服务提供商保存，当事人在诉讼时往往会隐匿对自己不利的证据，而中立的第三方则可能较为客观的保管证据。由中立的第三方保管的电子证据，因为较为客观，所以证明力较强。 民事诉讼中的电子证据[page]