民事诉讼中新的证据的理解与运用

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2002年4月1日实施，这一司法解释的实施，实现了从证据随时提出主义到证据适时提出主义的转变，是民事诉讼证据制度的重大变革。随着举证时限、证据失权制度的实行，民事诉讼各方参与人都面临着司法观念的重大变化，同时对提高民事诉讼的效率又起着非常重要的作用。但基于我国民事诉讼随时提出主义的长期影响，民事诉讼证据规则中规定的并不是严格的证据失权制度，而是提出了“新的证据规则”，作为证据失权制度的例外情况，对新的证据的理解与把握，关系到民事诉讼证据制度的重大变革能否顺利进行，而在现实的司法实践中，对于新的证据的理解与把握处于比较混乱的状况，同类型的案件在不同的法院，甚至在同一个法院不同的部门，同一个部门由不同的法官承办，却有截然不同的审判结果。对新的证据的正确认定和其发展方向值得深入研究。

　　我们可以通过下列民事诉讼活动中不同的案件，形成对新的证据的初步印象。

　　案例一：甲因债务问题持乙为其打的欠条向乙主张权利，乙在举证期限内辩称该笔债务已经部分清偿，甲给其打的有收条，但收条暂时找不到，并申请丙出庭作证。在举证期限届满后，在庭审过程中乙提供了甲为其打的收条，但甲认为该证据未在举证期限内提出，不属新的证据，不同意质证。对此收条是否属于新的证据，在民事诉讼实践中认识差异比较大，具体怎么把握没有统一的标准。

　　案例二：甲公司向乙公司借款90万元，用于经营活动，后无力偿还，乙公司到法院提起诉讼，并申请证人丙到庭作证，甲未在举证期限内举证，庭前也未进行证据交换，在庭审中甲答辩称借款已超过诉讼时效，乙提供的证人丙出庭作证曾和乙一块儿于某年某月某日到甲公司向其法定代表人主张权利。一审判决后，甲不服提出上诉，在二审中称丙作伪证，甲公司的法定代表人当时在外地出差，并在二审中提供了其法定代表人来往的飞机票、在外地的住宿发票。对甲公司在二审提供的证据该如何对待，值得研究。

　　案例三：在甲诉乙借款纠纷一案中，甲诉称乙所承包工地的工作人员向其借款用于工地买料，并有工地的施工队长签名批注用于工地支出，一审对乙采用公告送达，最后缺席审理，但一审判决却直接送达乙，乙不服提出上诉，乙在二审中提出鉴定申请，称其找到甲起诉时所涉及到的工地上的两名工作人员，此二人都否认有签名借款行为，对于缺席审判情况下，二审是否可以接受当事人的鉴定申请，该鉴定结论能否作为新的证据值得思考。

　　通过上述案例，我们可以产生对新的证据的感性认识，但对于新的证据如何把握、如何认定，在民事诉讼实践中需要进一步明确，同时也需要在理论上对新的证据加以深入研究，以及在具体诉讼活动中新的证据认定标准的明确，以期对民事诉讼实践产生积极的影响。

　　《证据规则》中对新的证据的类型从程序上作了分类，分为：一审程序中的新证据，二审程序中的新证据，再审程序中的新证据以及可视为新的证据。本文也按照此分类方法展示对新的证据的研究的。

　　一、一审程序中新的证据的理解与运用

　　《民事诉讼证据规则》中规定的一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

　　要对当事人在一审举证期限届满后新发现的证据进行准确的把握，必须正确理解其内涵条件：第一、明确的时间界限，举证期限届满以前的证据都不属于新的证据;第二、必须是新发现的证据。现实审判活动中，对新发现的把握有两种倾向：其一、理解过于宽泛，一些并非新的证据也能在举证期限届满后提出并被法院认定为新的证据，从而极大的影响举证时限制度的真正确立;其二、理解过于严格，从而不利于当事人权利的保护，在坚持程序正义的同时，忽视了实体正义，这就有必要对“发现”一词作出准确的字面理解，按《新华字典》中发现的含义：一是发觉，二是经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规则。但这两种含义都不能从法律角度认识当事人积极寻找证据的含义。而实际上，“发现”这个词的本意重在一方当事人利用法律规定的程序性权利，积极地、能动地想办法去收集证据、发掘证据、调查证据。 对“新发现”理解出现不同的原因至少可以从以下三个方面把握：当事人认识的不断深化性;当事人认识与法官认识的差异性;语言文字表述的局限性与法律本身要求的严谨性的对立。

　　有一种观点把新发现分为两个方面，一是之前客观上没有出现，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。 基于编者身份的特殊性，这种理解已是审判实践中通常的理解方式。第一种情形很明显，举证期限内不存在，当事人肯定不能作为证据出示，举证期限届满后才出现，才具有诉讼法上的证据形式，才能够作为证据提交。但这种新证据的类型在诉讼实践中并不多。而是集中体现在第二种类型中，且理解容易出现偏差，出现说明在举证期限届满前已经存在，未提供的理由是当事人无法知道其已出现，首先、这种理解必然产生与当事人全面举证义务的冲突。证据规则规定，当事人在合理期限内有积极、全面、及时、诚信举证的义务。原告有义务提供证据支持其诉讼请求，被告有义务提供足够的证据反驳对方，而我国的证据交换制度并不完善，对于证据较多或者复杂疑难的案件法院才有义务组织证据交换。而现实审判中审前组织证据交换的案件很少。当事人一般都是在举证期限将要届满的时候向法院提供证据，对方当事人就缺乏足够的时间了解，其次怎样判断当事人无法知道其已经出现，当事人往往借口举证期限届满后其在举证期限内无法知道，对于在这样情况下当事人提供的证据，可以借鉴德国、韩国的相关规定，从以下几方面把握：第一、当事人对于其逾期提交证据的理由能否做出合理解释，第二、当事人是不是故意或过时导致逾期举证的，第三、是不是以拖延诉讼为目的，第四、是客观原因还是主观原因，第五、综合整个案情、当事人的举证能力、法律素养、道德水平、文化水平等综合考虑，以法官自由心证确定。对于新的证据分类有一种观点“延时证据”，及这种证据形成的时间属于自诉讼开始以后至正式庭审活动由当事人提供证据之时，这类证据的特点在于其不断发展变化的延续过程直接影响到对待证事实及其当事人诉讼请求的最终及实质性认定，并举例医疗事故及人身权纠纷中的受伤害的症状不断变化为证。 笔者对这种观点不敢苟同，这类证据形态的变化属于量的变化，必然对当事人的诉讼请求产生影响，当事人可以通过增加、变更诉讼请求，从而从新指定举证期限，从而属于正常的诉讼证据范围，不会、也不可能作为新的证据存在。[page]

　　一审程序中新的证据的第二种情形是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。这一规定中新的证据的认定需具备以下条件：确因客观原因;是否客观原因需人民法院审查，经人民法院准许;在延长的期限内仍无法提供。至于什么属客观原因，对客观原因的界定没有解释，在司法实践中就有不同的认识。所谓“客观”哲学上与“主观”相对,指人的意识以外的物质世界。 与客观相对应的是主观，凡是因主观原因造成的，均不可能成为新的证据，主观原因包括人的认识能力、法律素质、努力态度等，如果某种证据属于当事人故意拖延、隐藏，或者不积极发挥主观能动性，不去积极的收集、调取证据，或者没有找到正确的方法收集证据，那么这些原因完全是当事人可以主观控制的，可以避免和克服的原因，不积极调取收集证据必然将赋予其不利的法律后果。

　　客观原因又可区分为人自身的客观原因和外界的客观原因。人自身的客观原因例如人生病住院治疗，人生病本身是本人无法控制的，住院治疗的确影响当事人寻找、发现证据的能力，似乎可以作为申请延长的理由，但事实上应该对人自身的客观原因加以区分，还比如刚才那个例子，本人生病，经济条件许可，完全可以委托代理人参加诉讼，在这种情况下，生病住院就不能作为延长期限的理由，有必要对当事人自身的客观原因加以界定，避免被当事人加以利用，作为迟延诉讼的借口，例如不管大病小病，故意住院，或者故意拖延住院天数，总之，在这种情况下，应综合当事人的身体能力、经济条件、认识能力等因素并依法官自由心证确定。当然对于当事人确因生病住院，经济条件又不允许委托代理人，当事人不出庭就无法查明案件事实的情况，也可作为客观原因，申请延期举证。

　　外界的客观原因是真正的客观原因，他是明确的，完全与当事人的主观意志无关的、易于把握和辨别的，也是真正的客观原因。

　　当事人确因客观原因在举证期限内无法举证的，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据，证据规则对延长的期限内无法举证的原因没有界定，是否可以理解为主观原因、客观原因都可以呢，答案不是，举证时限制度设立的目的在于提高诉讼效率，诉讼的效率性也要求排除任何情况下当事人故意或过失怠于举证的的情况。

　　案例一中乙在一审程序中开庭时提供的证据不属于新的证据，收条属甲为其书写的收到款项的重要凭证，在乙对其所打借条没有收回的情况下，乙应当妥善保管甲为其打的收条，并应在诉讼中及时提出。如果因为特殊原因暂时找不到，也可通过申请延期举证的方式提供，但事实上乙并没有申请延期举证，且乙在庭审中提出显然也不属于新发现，对于自己的过错，应当让其承担不利的后果。[page]

　　二、二审程序中新的证据的理解与运用

　　二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　　二审程序中第一种类型的新的证据的认定需要把握好两个条件：第一、时间条件，一审庭审结束后，一审举证期限内提交的证据属一审证据，在举证期限届满后新发现的证据也是一审证据，并应当在一审开庭前或一审法庭辩论终结前提出，如逾期提供，也将产生证据失权的法律后果，也不可能在二审作为新的证据出示。第二、实质条件，属新发现的证据。按照李国光主编的证据规则的理解适用上的观点，至少应包括两种情况：第一、一审庭审结束前不存在的，第二、之前虽然存在，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。对于新发现的理解已经阐述过，在这里不再过多分析。

　　二审中新的证据绝大多数属第一种类型，如果再以时间为界限的话，可分为一审判决前的新的证据和一审判决后至二审开庭前的新的证据。因为在诉讼实践中，一审案件开庭到最终一审判决发放到当事人手中，中间要经历较长的时间过程，而当事人在经过一审庭审举证、质证、法庭辩论，已经充分认识到案件争议的所在和自己一方所提供证据的是否充足，如果当事人在一审判决前新发现证据了，那么他也只能等一审判决下达后，才能不服一审判决，提起上诉，从而启动二审程序，才能作为新的证据出示。这就促人反思这样的程序设计是否合理，是否符合诉讼效率、效益的原则，使本来一个程序解决的问题，却要两个诉讼程序解决，无疑加大了当事人的投入，增加了审判机关的工作量，也相应加大了经费支出。就序言中提到的第二个案件而言，由于庭前没有进行证据交换，事实上诉讼实践中绝大多数案件都没有进行，甲在一审当庭就指出丙作伪证，二审上诉时，它提供的出差票据、住宿票据，已于诉讼前掌握。并明确知道这些材料的存在，这些证据材料能否作为二审新的证据使用呢，如是，这种证据既不是以前不存在的，也不属于通常情况下当事人无法知道的，也不属于新发现的证据，这就是由于相关配套制度的欠缺，使当事人已知道证据存在，但意识不到其作为证据的价值，对于这种证据把握成为审判实践中的分歧点。笔者认为，在这个案件中，甲公司在二审中提供的证据应当属新的证据，首先他预料不到证人作证称主张权利的日期，其次庭前没有进行证据交换，甲公司也不可能知道证人作证证明的具体内容，也就是说，甲公司对于二审中新的证据的提出没有过错，对于当事人完全没有过错的行为，立法上本不应当让其承担不利的后果。[page]

　　第二种类型新的证据因为其有严格的条件，实践中实际也较少遇到，其属于申请法院调取证据的范围;必须是在一审举证期限届满前提出申请;一审法院不予准许;向二审法院提出，二审法院认为应当准许并且依申请调取的证据。对第二种类型新的证据的把握核心也就是对是否属于申请法院调取证据的范围的理解。民诉证据规则规定了三种情形下可以申请调取证据：申请调取的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对于前两种情形，由于规定的很明确，其实一、二审法院也不会出现认识不一致的地方。而对于第三种情形，对于客观原因的把握可能有偏差。但人的本性在不受约束的情况下，往往会滥用自己手中的权力，法官也不例外，他对客观原因的解释的自由裁量权的行使往往会扩张客观原因的范围，往往是一审法院把不应该纳入允许调取证据的范围纳入进来，很少有把属于调取证据的范围排除在外，况且还有其他诸多条件的限制。对于这种二审中新的证据的类型的规定，笔者认为已成为不必要。

　　三、再审程序中新的证据的理解与运用

　　证据规则44条规定，民事诉讼法第179条第1款1项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。再审的过程分为两个阶段，其一是审查是否符合再审条件阶段，其二是再审程序，是一审的按一审程序，是二审的按二审程序，分界点是决定再审的民事裁定的送达。而再审程序中的新的证据提出仅限定在申请再审时可以提出，如果不在这个时候提出，也就不是新的证据，当然同时也应该给对方当事人合理的时间发表意见或举证。法院通过当事人提供的证据是否属于新的证据和是否足以推翻原判决、裁定的判断，来决定是否启动再审程序。从立法本意来讲，在再审程序进行中不允许当事人再提出新的证据，而再审实际按照一审或二审的程序进行的，那么在一审或二审中法律均规定是可以提出新的证据的，势必两者之间产生矛盾，对于两者的矛盾如何解决呢，笔者认为，再审程序中不应该允许提出新的证据，原因有两个：第一、一、二审程序的规定是一般的规定，再审程序中的规定是特殊情况下的规定，按照特殊条款优于一般条款的法律适用惯例，应该优先适用再审程序中的特别规定;第二、再审程序是一个特殊的救济程序，对再审程序的启动，就意味着否定生效判决的既判力，破坏已经稳定的法律关系，如果对启动再审的理由之一的新的证据理解过于宽泛，频频启动再审程序，必将严重损害司法的权威性，影响民事争议解决的效率。[page]

　　再审程序中新的证据提出的时间是在原审庭审结束以后，实质条件是新发现。对原审怎么理解，对于一审判决直接生效的，原审当然容易确定，而如果民事案件经过二审，那么这个原审指的应该是二审，不应该是一审，因为在二审程序中，当事人可以提出新的证据，由二审法院通过对事实和法律的审查，从而作出正确的判决，也有利于当事人权利的保护，而如果把原审理解为原一审，则极大的扩大了新的证据的时间范围，不利于判决的稳定性，并且极大的损害了司法的权威。同时再审程序中的新的证据提出是在原审庭审结束后，庭审的结束一般可以理解为法庭辩论的结束，而法庭辩论的结束与判决、裁定的送达之间有一定的时间间隔，判决、裁定的送达则意味着一个诉讼程序的彻底结束，不能把法庭辩论结束到判决、裁定送达之间的时间排除在外，否则，则缩小了新的证据的时间范围，所以在此期间的新发现的证据也属于新的证据，这也是立法的本意。笔者也认为，再审程序中的这个“新发现”应该比在一、二审中“新发现”的理解应更为严格、更为苛刻。

　　再审程序中新的证据的提交是在申请再审时同时，由法院负责立案信访或审判监督的部门予以审核，当然，对新的证据提交也有数量或分量上的要求，足以推翻原判决、裁定，并且申请再审是有时间限定的，是在原判决、裁定生效后两年内。因此，当事人提出再审程序中的新的证据的时间也应该在该两年内，超出两年才提出的证据，即使是新的证据也不再具有新的证据的法律效力。

　　四、对可视为新的证据的理解与运用

　　证据规则43条第2款规定，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

　　这种类型的证据本质上不属于新的证据，本应产生证据失权的法律效果，但鉴于我国证据随时提出主义的长期影响，民事诉讼程序的改革也要循序渐进，全体国民的法律观念的改变也是缓慢的，证据规则规定的举证时限制度是借鉴英美法系证据关门主义的一种体现，将其植入我国现行的诉讼程序，必将与其所固有的大陆法系模式发生难以调和的矛盾和冲突，而采用这种例外规则则有助于调和这种矛盾和冲突。

　　这种证据的认定具有严格的条件：必须是一审程序，只有在一审程序，才存在申请延期举证的情形;必须因客观原因未在延长的期限内提供;不审理该证据可能导致裁判明显不公，这是一个实质条件，也是法官依自由心证决定的。从程序上讲，该证据的是否采纳，明显的影响案件处理的是否公平。换句话讲，如果可能不会导致裁判明显不公的，则也可以不认定为新的证据，对这类证据在实践中也应予以严格把握，如果理解的过于宽泛，就创就另一套证据随时提出主义的翻版，使得法官在追求实体正义的同时，极大的损害了程序正义。只有经过法院的严格审查，对符合规定条件的，才可以视为新的证据，否则应认定该证据已经失权。但这类证据作为过渡时期的例外性的特点，决定其在未来的司法改革中可能会被取消。[page]

　　五、新的证据的质证

　　质证是指在审判人员的主持下，由案件的当事人对在法庭上出示的证据进行对质、核实，以确认其证明力的诉讼活动。 新的证据的质证有别于在举证期限内提供的证据的质证，它的特殊性在于首先要对逾期的证据材料属不属于新的证据作以质证，只有确立新的证据的属性后，才能够继而围绕其真实性、合法性、关联性作进一步的质证。

　　《民事诉讼法》虽然确立了质证制度，《证据规则》也对证据质证的程序、方法作了进一步的规定，但对新的证据的质证程序却没有规定，因而诉讼实践中具体的处理方法也不同，总结起来，大体有以下几种：其一、由逾期举证的当事人在法庭上出示该证据材料，并由对方当事人质证，首先围绕是否属于新的证据进行质疑、辩驳，对方当事人一般都对逾期提供的证据以不是新的证据为由，不予质证，法院也就以当事人不同意质证为由，不再组织对该证据材料的进一步质证，这种做法完全由当事人主导。其二、先由法院对该证据材料进行审查判断，认为属于新的证据的，才允许双方当事人进一步质证，如认为不属于新的证据，就不组织质证，这种做法完全是法院主导。这两种做法都是有很大缺陷的。在双方对立的诉讼结构下，当事人诉讼主张的实现，很大程度上仰仗其自身的举证力度的加强和对对方当事人举证能力的抑制。新的证据往往对提供者来讲至少其认为对其主张起着比较重要的作用，冲突的对方为了获取利益的最大化，必须极力地反对新的证据材料作为新的证据出现，因而第一种做法是有极大缺陷的。其次，诉讼毕竟是双方当事人的活动，双方分别从有利于自己和不利于对方的角度进行质疑和辩驳，使法官能够从两面较为客观的发现案情的本来面目。法官在没有听取双方质辩意见的情况下，直接作出判断，有时候认识难免偏颇，甚至会纵容滥用自由裁量权，严重的损害司法的公正，所以第二种做法也是有缺陷的。

　　正确的做法应当是法官的最终认定和当事人双方积极参与的结合做法，这也符合我国整体上属于大陆法系的一贯做法和职权主义与当事人主义融合的趋势。从正当的程序来讲，新的证据的质证程序要做到以下几点：第一、先由逾期提供证据的一方对所提供的证据作出合理的解释，至少应包括逾期的原因，所提供的证据属于证据规则的新的证据的哪一种类型，符不符合该种类型的提出条件。第二、由对方当事人对该证据属不属与新的证据发表意见，如认为不属于，对于不属于的原因也应进行阐述。第三、当事人发表意见的过程，也是法官进行分析、判断，形成自由心证的过程。法官结合自己的经验、知识，作出是否属于新的证据的判断。当然，法官的判断属于最终的判断，也是行使审判权的具体变现，因为最终人民法院认为当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当然，这个心证的形成应考虑以下因素：当事人是否以拖延诉讼为目的;当事人对逾期举证是否有故意或重大过失;当事人对逾期举证的理由解释是否合理。第四、如果法官认为该证据属于新的证据的，就应当庭作出判断，然后双方当事人再围绕真实性、合法性、关联性进行辩论，如果认为不属于新的证据的，就不再组织进一步的质证，虽然说证据规则第三十四条第二款规定，对方当事人同意质证的除外，但笔者看不出这样规定有什么实际意义，即使当事人同意质证，但法院最终认为不属于新的证据的，还是不予采纳的。[page]

　　六、缺席审判制度下的新的证据的理解与运用

　　基于诉讼实践中一审缺席审理的案件大量存在，导致缺席的另一方在二审期间总会提出大量的证据，对于这些证据如何对待，是审判实践中急需解决统一标准的问题，同时，缺席审判总是与送达制度密切联系的，对于不同送达方式导致的缺席审判也应区别对待。所以笔者把此种情况作为单独一个章节来专门阐述，以期对诉讼实践产生积极的作用。

　　在诉讼实践中，对待二审期间上诉人提供的此类证据大致有两种处理方法：其一、认为在此情况下的证据不属于新的证据，一概不予组织质证，并从实体上不予采纳。其理由主要是认为一审当事人不参加诉讼，在举证期间内不积极举证，就产生证据失权的效果，意味着当事人放弃举证权利，所以在二审提交的证据一概不视为新的证据，这种观点的必然结果是驳回上诉，维持原判。当然这种观点恪守的是严格的程序正义理念。其二、另一种观点认为在此情况下的证据应属于新的证据，其理由主要是认为在一审缺席审理的情况下，对出庭一方的证据没有有效质证，因此一审判决必然是偏颇的，一审查明的事实在很大程度上背离客观真实，只有对二审期间提交的证据进行有效的质证、认证，才有利于查明案件的真实情况，有利于案件的公正处理。当然这种观点是把实体正义放到优先考虑的位置。

　　我国长期的民事诉讼观念把追求客观真实作为终极目标，证据随时提出主义必然是与其配套的证据提出方式，证据随时提出主义的弊端显而易见，造成诉讼拖延，影响司法效率，影响判决的既判力，极大的损害司法权威，正是由于这些弊端，民事诉讼改革的措施——举证时限、证据失权制度才得以确立。正是理论界已充分认识到人的认识能力是有限的，绝对的客观真实几乎是无法实现的，能够实现的只能是法律真实，法律真实体现了只有通过正当的程序才能发现实体真实的理念。 正当的程序必须包括以下要素：程序的有序性、程序的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性和程序的法定性。 如果违背诉讼程序的阶段性，而导致程序系统本身的紊乱，必然影响程序的正当性，而程序的正当性是实体公正的必要前提和有力保障。改革总是要付出代价的，对于那些藐视司法权威，不积极行使自己权利的当事人就应当赋予其不利的法律后果，以不断促进诉讼观念的更新和落实。对于因为一审未参加诉讼，二审提交的证据一般情况下不宜作为新的证据采用。

　　但由于我国民事送达制度存在的重大缺陷，有时也使我们不得不具体案件具体处理，可能有例外的情况出现。对于因直接送达、留置送达、邮寄送达而产生的当事人缺席的情况，因相关的举证通知等有关手续已送达当事人，也就是说，已经告知当事人逾期举证的法律后果，这种情况下，一审缺席审判，当事人二审上诉时提交的证据一概不能作为新的证据。而对于公告送达，因法律规定是用其他送达方式无法送达或当事人下落不明时而适用的送达方式。而公告的方式是在有关媒体上发布或在法院公告栏内及有关场所发布。法律规范的不明确必然导致实践中适用的随意性，市场经济的发展，导致人员流动性不断增加，使诉讼实践中对公告送达的适用的随意性，公告本身的局限性使其很难被被公告的当事人所知悉，与公告送达相适应的多数是缺席判决，特别是为了避免审判人员与当事人的恶意串通，而损害对方当事人的合法权益，对于这种情况下，一审缺席的当事人，二审期间提供的证据要慎重对待，不能一概以不是新的证据为由不予采纳。如果当事人能作出合理的解释，其实际上不知道也不可能知道诉讼已发生的情况下，其也无从履行自己的举证责任，一审庭审后新发现的证据也可以作出扩张性的解释，对于这种情况下当事人二审期间提交的证据可以作为新的证据对待，以最终实现实体公正和程序公正的平衡。[page]

　　在引言案例三中乙在二审中提供的证据属于新的证据。因为：第一、一审没有穷尽其他送达手段且没有证据证明乙下落不明，适用公告送达的前提条件不具备，第二、一审判决却直接送达乙，会让人产生合理的怀疑。在这种情况下，乙提出的鉴定申请应当允许，并且鉴定结论应属于新发现的证据。