论民事诉讼中新的证据的功能及界定

　　最高人民法院2001年12月21日公布、并于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)正式确立了我国民事诉讼的举证时限制度，同时也对适用证据适时提出主义的例外“新的证据”作出了规定。具体来说，《证据规定》第34条第1款、第2款规定了证据时限制度和证据失权①制度，第41条、第43条、第44条的规定，又从对新的证据的界定、不能作为新的证据的情况以及可被视为新的证据失权主义，从而产生了对举证时限制度的有效制约，形成了我国独特的相对化的举证时限制度。

　　一、举证时限制度的建立和新的证据的功能

　　在诉讼活动中，证据是决定案件胜诉与否的关键因素。在证据提供方面，有两种立法模式。一种是证据随时提出主义，一种是证据适时提出主义。所谓证据随时提出主义，是指当事人有权在诉讼的任何阶段随时提出证据，而不受时间限制，甚至在诉讼之后也可提出，引起再审程序的发生。而证据适时提出主义，是指当事人必须在法定和指定的期限内提出证明其主张的相关证据，逾期则产生证据失权的法律后果。一般来说，证据适时提出主义包含两方面的内容：一是举证时限。即当事人必须在法律规定或法院指定的期限内提供证据。二是法律后果一一证据失权。②考察世界各国立法，无论英美法系还是大陆法系国家，都经历了从证据随时提出主义到证据适时提出主义阶段的发展过程，都有举证时限制度和近似制度的规定。

　　事实上，立法者设立举证时限制度的重要理由是诚实信用原则在民事诉讼中的适用，并且出于追求程序的稳定与固定、最大限度地减少程序的动荡、提高诉讼效率的考虑。正如日本学者谷口安平在其所著《程序的正义与诉讼》一书中阐述到“长时间不行使诉讼上的权能时，为了保护与不行使的行为为利害关系的对方当事人持有的信赖，可以不再允许当事者行使该权能。”这便是举证时限制度及作为其核心制度的证据失权制度的法理基础。由于受追求客观事实诉讼理念的影响，以及立法上举证明限制度的缺陷，我国民事诉讼法实行的是证据随时提出主义，当事人在法院审理的各个阶段包括一审、二审、和再审均匀可提出证据。虽然最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第76条的规定③含有要求当事人限时举证的意思，但对逾期证据的失权效果未作明确规定。另外我国民事诉讼制度也并不排斥举证时限。我国《海事诉讼特别程序法》第八十四条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证”。这也说明我国法律要求人民法院要在法律规定的期限内审结案件，就应当根据不同案件的具体情况，对整个诉讼活动作出合理的安排。[page]

　　证据随时提出主义存在一系列难以克服的弊端：一是当事人实施“证据突袭”，影响法律公正的实现。二是拖延诉讼，降低了诉讼效率，提高了诉讼成本。三是损害了裁判的稳定性。虽然在我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定有“当事人可以在法庭上提出新的证据”。据此，我国法律理论

　　界和实务界普遍认为，我国民事诉讼对当事人举证采取“证据随时提出主义”，当事人在法庭审理的各个阶段均可提出新的证据。但我认为，该规定的本意在于保障当事人发现新的证据时向法庭提出的权利，并不是鼓励当事人的任何证据随时向法庭提出。也正是证据随时提出主义的存在，在我国民事审判实践中一些当事人滥用诉讼权利，在庭审前不提供证据而在庭审中搞突然袭击，或者在一审中不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的，这不仅违反了诚实信用原则，对于另一方当事人极不公平，而且严重干扰了诉讼活动的正常进行。不仅增加了当事人的诉讼成本，也造成了人民法院大量的重复劳动。而由于当事人不断变更诉讼请求、提供证据，争议的焦点问题就无法固定，人民法院就难以进行正常的审理，对当事人的合法权益也无法给予及时的保护。同时，由于我国《民事诉讼法》对当事人的举证期限没有明确的确定，对审理期限却有着严格的规定，当事人随时举证的情形也导致了人民法院部分案件难以在审限内结案，社会各界对此意见较大，影响了人民法院的威信和法律实施的效果。为了解决证据适时提出主义所带来的弊端，最高法院作出的《证据规定》确立了证据适时提出主义的诉讼指导思想，对当事人提交证据规定了举证时限制度，并明确逾期举证导致证据失权的法律后果，如第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证的权利”。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。

　　如果说证据随时提出主义是基于实体公正的考量而产生，那么证据的适时提出主义则是诉讼效率的产物。这两种立法模式的对立，体现了公正与效率的冲突、平衡及其价值选择。随着经济活动的高速发展，案件数量不断攀升如何在公正与效率之间寻求平衡点是一个亟待解决的问题。司法实践表明，忽视效率或以牺牲效率为代价，片面追求实体公正，不仅违背认识论和诉讼活动的基本规律，也与法律所追求的基本价值目标一一维护社会秩序和安定不相一致。但如果摒弃证据随时提出主义，实行适时提出主义，就不可避免地遇到这样的问题：当事人确因客观事由无法在举证期限内提出证据，是否受适时提出主义法律效果的约束呢?如答案是肯定的，也即当事人因逾期提出证据而丧失证据提出权和证明权，则无疑会对案件的实体公正带来严重影响。所以《证据规定》对这种情况作出例外规定，把可能影响实体公正、确因客观事由无法在举证期限内提供的证据界定为新的证据，从而赋予其排除适时提出主义法律效果的效力，最大限度地维护当事人的合法权益，实现公正与效率的和谐与统一。[page]

　　事实上，司法活动追求的公正与效率并不是一个不相容选言命题，在不以牺牲诉讼效率为代价的前提下，在一定的时间和空间范围内，完全可以找到公正与效率的平衡点。新的证据就是对举证时阴的价值补充，是证据适时提出主义的例外，其价值在于最大限度地实现法律的公正。

　　二、新的证据概念的确定及其情形分类

　　我国民事诉讼法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”第179条第1款第1项规定：有新的证据，足以推翻原判决的、裁定的，人民法院应当再审。这里所说的新的证据，是按当事人提交证据的时间来划分的，即将开庭之前提交的证据称为证据，而将开庭审理时直至判决作出前提交的证据称为新的证据。再审程序中，将终审判决之后找到、发现或者形成的证据称为新的证据。民事诉讼法中的新的证据没有实质性意义，不是诉讼程序中的专用概念。同时对于什么样的证据属于“新的证据”，“新的证据”应当如何提出，《民事诉讼法》中也没有明确。而《证据规定》则在总结审判经验的基础上，第一次就新的证据的范围作出了限定，使新的证据的内涵有了根本性的变化，形成民事诉讼程序的一个专有概念。相对于我国特有的相对化的举证时限制度。

　　无论从《证据规定》在举证时限与证据交换部分的体例安排来看。还是

　　对该部分内容作整体的考察，均可得出这样的结论，即关于新的证据的规定，在性质上应当也只能是举证时限制度的例外情形，而这种例外在效果上形成了对举证时限制度的限制。换言之，《证据规定》对当事人举证责任行使的要求是，苜先应当遵守举证时限制度的规定，作为补充的救济方式，才能够适用新的证据的有关规定，以最大可能地减小新的证据给举证时限制度带来的冲击与限制。出于这样的考虑，《证据规定》对新的证据的规定事实上对民事诉讼法第125条与第l79条之新的证据作了内涵的界定和限制性的解释，以限定新的证据出观的情形，并通过《证据规定》第46条损失承担的规定对当事人施加了压力，以督促当事人遵守举证时限制度的规定。

　　《证据规定》第41条、第44条第1条对新的证据分别一审、二审及再审程序作了明确的界定，突出强调了新的证据发现上的客观原因。其中一审程序中的新的证据有两种情形：一是当事人在一审举证期限屉满后新发现的证据。在此种情况下，当享人并未依第36条向人民法院申请延期举证，同时从“当事人……新发现”的表述方式可以看出，当事人在履行举证义务上是持一种主动的、积极的态度，末发观该证据的原因是出于客观因素。二是当事人申请并经人民法院准许举证延期，届满后才发现并提供的证据。《证据规定》在这里强调当事人不能按期举证是确因客观原因，从而排除了当事人懈怠举证、隐匿证据等主观上的故意行为。对二审程序中新的证据解释为：一是一审庭审结束后新发生的证据。联系前述情形，此处显然也应当排除当事人主观上故意不举证的行为，应以确因客观原因为要件。二是在一审举证期限内，当事人申请人民法院调查取证而未获准许，而二审法院认为应当准许并依当事人申请调取的证据。此时，当然不能将 一审中不能举证归因于当事人的主观原困。再审程序中的新的证据为“原审庭审结束后新发观的证据”。联系前述一、二审程序之规定作整体考虑，仍不能将因当事人主观上因原因在一、二审时排除的证据作为新的证据在再审中运用。[page]

　　以上五种情形均或明示或暗示地强调了客观原因，这里的客观原因应当是指超出当事人在当时的举证能力以外的原因，如之前该证据客观上就不存在，或虽已出现，但在通常情况下当事人不知该证据己出现，或当事人申请法院调查取证而未被准许等。分析五种情形，可以发观对新的证据界定的基准点在于举证期限或其延长期限的届满日。结合《证据规定》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”很明显，制定者希望通过对举证时限及证据失权主义的规定来尽量减少新的证据的产生，进而减少由此带来的对诉讼正常程序的冲击。

　　三、新的证据具体的法律规定及适用

　　新的证据虽在《民事诉讼法》第一百二十五条和第一百七十九条中有规定，但由于并没有明确、科学地界定“新的证据”的含义，没有对新的证据作出具体的法律规定及适用。为此，《证据规定》第四十一条至第四十六条对《民事诉讼法》所规定的新的证据作出解释，并对一、二审程序和再审程序中有关新的证据的问题作出以下规定。

　　第四十一条和第四十二条对《民事诉讼法》第一百二十五条“新的证据”的含义和提出新证据的时间作了解释。《民事诉讼法》第一百二十条规定的新证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据，为此，第四十一条分别作出解释。第四十二条针对一审和二审的不同情况对《民事诉讼法》第一百二十五条“在法庭上提出”作进一步解释。为防止一审举证时限流于形式，一审程序中的新证据只能是一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在处长的期限内仍无法提供的证据，新证据必须在一审开庭前或者开庭审理时提出。这意味着一审的举证期限与开庭审理的日期存在时间上的先后顺序，即举证期限一般应先于开

　　庭审理之日。除有新证据的情形外，当事人一般应于开庭审理之前完成举证。关于二审程序中的新证据，一方面考虑到时间上的衔接，将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请、二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因一审举证期限内无法提交的证据，从保护当事人诉讼权利出发，应视为二审程序中的新证据。在主张有新证据的情况下，当事人应对存在第四十条规定的新证据的情形承担举证责任。[page]