行政赔偿先行处理程序研究

　　【摘要】就本质而言，先行赔偿程序属于民事交易程序而非行政程序。赔偿义务机关可以自由选择合适的程序来与赔偿请求人协商，而无需遵循正当法律程序原则，也无需司法化。但为了实现先行处理制度的功能，先行处理程序又具有一定程度的规范性。我国的先行处理程序在某些方面缺乏应有的规范性，致使先行处理的效率功能难以实现;在某些方面则因过度规范化而缺乏可协商性，因此需要从这些方面加以改进。

行政赔偿先行处理程序是我国国家赔偿制度中的主要组成部分，但近来多有学者猛烈抨击甚至主张取消先行赔偿程序，先行处理制度面临着严重的正当性危机。[1]因此，在《国家赔偿法》的修改已是刻不容缓的今天，对先行赔偿程序进行整体性思考，澄清学界对它的误解，并对它的立法完善提出合理建议，已是《国家赔偿法》修改工程中不容回避的重大课题。本文拟以美国及其他国家或地区有关先行处理制度为借镜，反思先行程序的本质与特征，并就我国先行程序的进一步完善提出若干设想，以就教于方家。

　　一、先行处理行为的法律属性

　　本质决定形式，不同的法律行为自应选择不同的表现形式。因此，要完善先行程序，必须首先定位先行处理的法律本质，即它到底是民事行为、行政行为，还是司法行为?

　　笔者以为，作为赔偿纠纷之解决手段的先行处理在本质上属民事交易行为，因此先行赔偿程序的本质就是民事交易程序，应该按照民事行为的逻辑来构建。美国的先行赔偿程序即鲜明地体现了这一点。依美国法，赔偿请求人须书面提出赔偿请求，而行政机关则以通知书回应。通知书分为两部分：一部分为批准付款的通知，一部分为要求当事人签字寄回的收据。收据上载明当事人收到该款后，对国家和有关人员的一切请求不再存在。[2]对此，我们可以将赔偿请求人提出赔偿请求的行为视为要约，其标的是行政机关支付赔偿金而请求人放弃诉讼权利。当行政机关通知同意这一赔偿请求时，这一通知可视为承诺;当行政机关通知承担部分赔偿请求时，这一通知可视为新要约，而赔偿请求人寄回回执则可视为对这一新要约的承诺;当行政机关以行为明确拒绝赔偿请求或赔偿请求人拒绝行政机关的新要约时，则表明民事交易不成功，赔偿请求人可通过司法途径来实现赔偿请求权。

　　先行处理的民事行为本质由赔偿事务双方的平等地位所决定。在先行处理事务中，赔偿义务机关与赔偿请求人纵然在实际社会地位上不平等，但在法律上的意志是平等的，谁也不能将自己的意志强加于对方头上。此时行政机关决非针对赔偿请求人作出(单方面)决定的“法官”，而是与赔偿请求人相对并且平等的赔偿法律关系的一方当事人。行政强制力在此并无用武之地，行政机关也没有优越于请求人的意志。行政机关拒绝请求人的请求，就无法终结赔偿纠纷;赔偿请求人拒绝行政机关减少赔偿金额或方式的提议，也无法获得赔偿。即使行政机关以上级机关裁决或调解的方式来作出赔偿决定，这一决定也不具有单方强制力，不具有法官判决那样的效力，当事人可以接受，也可以不接受，不接受也不会面临国家制裁，因此赔偿决定只能和请求人的同意结合起来才产生法律效力。[3]基于这种双方意志的平等性，先行处理必然是一个双方协商的行为。在这一过程中，“秩序不是靠服从而赢得的，而是靠协商来确定的”。[4][page]

　　协商是先行处理制度的本质，也是先行赔偿程序的形式。在这一程序中，行政机关的意志对请求人而言并无约束力，所以它的任何行为对请求人来说都只是在表达意见而已。正如德国学者所指出的：“赔偿义务人和关系人就损害赔偿请求进行协商的，……协商只是交换意见，赔偿义务人驳回请求的决定没有最终效力。”[5]所以行政机关无论采何种程序，先行赔偿程序都必然是一个建立在同意基础上的协商程序，只不过协商的程度有所不同而已。

　　先行处理之民事行为本质决定了有效的先行赔偿程序的实体结果只能是协议，而不是单方决定。在美国，赔偿事务双方就赔偿取得一致后，为避免当事人反悔，行政机关必须取得当事人的同意的明确表示，或签订书面协议;或者是由当事人寄回表示其接受行政机关赔偿金额的回执。[6]没有请求人的明确同意，行政机关的单方决定就不是先行处理的有效结果，它仅具有程序法意义，即表明先行赔偿程序的终结，相对人可以启动司法救济程序了。也正因为单方决定不具实体法效力，它也就不可能像行政行为那样成为诉讼的标的与中心。进言之，在行政赔偿诉讼中，诉讼标的是当事人所主张的赔偿金额与赔偿方式等，而不是行政机关赔偿决定的合法性。

　　二、先行赔偿程序的特性

　　虽然先行赔偿程序本质上为民事程序，但它处理的毕竟是国家侵权赔偿责任，且立法者设立先行处理制度，是因为它“一方面减少法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担;另一方面又方便了当事人，使受害人可以不经过繁琐复杂的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重”，[7]所以，为保证这些功能的充分实现，先行赔偿程序除具有民事程序之自由化特性外，还具有公法程序之规范化特性。

　　(一)先行赔偿程序之自由化特性

　　先行赔偿程序之自由化特性由先行处理之民事行为本质决定。民事行为的基本准则是意思自治原则，故当事人得自由选择以何种形式、何种程序来进行交易，法律无权规范。民事行为的有效性取决于民事主体的行为能力、意思表示的真实性、不违反法律或公共利益三个相对宽泛的效力要件是否得到满足。因此，只要这些要件满足了，先行处理就是有效的。

　　此外，先行处理对效率的追求也决定了先行赔偿程序的自由化。面对复杂的赔偿事务，法律难以规范当事人的程序选择。行政机关也会综合考虑成本、可行性、必要性等要素之后再选择适当的赔偿程序。如果法律硬性规定一套明确的赔偿程序，则可能阻碍行政机关采取合理的手段并进而损害先行处理之效率。[page]

　　近来有学者认为先行赔偿程序违背程序公正原则，主张按照程序公正原则的逻辑来构建先行程序。[8]笔者对此不敢苟同。首先，若强求将先行赔偿程序司法化，则既否定了赔偿双方选择程序的自由，违背了该制度之民事行为本质，又有损其效率性。其次，若为维护司法化、法制化先行赔偿程序而以程序方面的理由否定行政机关先行处理决定，则既无从体现对行政机关的尊重，又是对请求人自由意志的公然侵犯。因为在这一交易行为中，请求人的同意是先行处理决定有效性的充分性要件。美国与台湾地区赔偿程序立法没有依照正当程序逻辑，即可证明这一点。

　　因此，先行赔偿程序首先是自由的程序，其具体形式只能由被主张承担赔偿义务的行政机关自主决定。欲加强先行赔偿程序之协商性、提升先行处理决定之可接受性，除了规定行政机关的单方决定没有实体法效力外，主要靠行政机关自身素质的提升以及外部制度的约束与激励，而不能指望先行赔偿程序的法制化甚至司法化。

　　(二)先行赔偿程序之规范性特性

　　欲促使请求人和赔偿义务机关充分利用先行赔偿程序，就必须要求赔偿请求人与先行处理机关在某些方面采取规范的程序与形式来解决赔偿争议。此即先行赔偿程序之规范性。由于我国先行赔偿程序并不精密，所以笔者主要结合美国法来加以阐释。[9]

　　1.形式方面的规范性。请求人必须在法定时效内根据政府所规定的损害赔偿请求的标准格式，书面提出赔偿请求，而行政机关若作出回应，也必须以书面的形式明确答复，并以挂号邮件的方式送达。如此可以实现申请、处理与回应的明确化、高效化。

　　双方若就赔偿争议达成一致也必须以书面协议的形式。协议通过两种方式体现：其一，双方协商达成合意后，按照标准格式签订协议;其二，请求人寄回行政机关通知的回执，以此表明其接受行政机关的赔偿决定。协议一旦达成即具有法律效力，可作为执行名义，当事双方都不得反悔。这样做既保障了先行处理的合意性，又保障了先行处理的效率性。

　　2.内容方面的规范性。请求人在提出书面请求时必须提出确定的赔偿金额，作为相应的制约，请求人在后续的赔偿诉讼中，除非有新证据的支持，不得提出超出于先行赔偿程序中请求的数额;请求人必须提供支持请求的证据，否则，赔偿请求视为不成立，行政机关可以拒绝受理，法院也不会受理赔偿诉讼请求;行政机关对申请的处理都不构成关于赔偿责任或赔偿数额的充分证据，请求人不得以此作为其诉讼主张的理由。

　　这些规定可谓是诚实信用原则在先行处理中的体现。立法者设计先行处理制度，既是为了给行政机关提供优先解决赔偿争议的程序上的特权，也是为了减轻法院的诉讼负担。它必然要求请求人认真对待先行赔偿程序，积极寻求通过行政途径实现赔偿请求权，而不是对它敷衍了事。请求人必须认真考虑自己提出什么赔偿请求是合适的，自己所提供的证据是否能支持这一请求，赔偿义务机关提出的解决方案是否值得考虑。如果请求人提供的证据不符合要求，法院会认为他没有认真对待先行赔偿程序，没有通过这一途径解决纠纷的诚意，或是赔偿请求根本就没有依据，因此拒绝给予司法保护以免浪费司法资源。如果请求人在诉讼中提出更高数额请求而又没有新的证据支持，或是隐瞒了重要的且在之前就可以提供的证据，也说明他没有认真对待先行赔偿程序，不够诚信，法院因此对超出部分不予支持，使请求人因不诚信而承受不利后果。同样，在这一过程中，请求人也必须理性地对待行政机关的建议，不得实施引诱策略，因此，若请求人在诉讼中以行政机关曾如此处理为由而要求法院认可其主张时，法院不会支持。[page]

　　另一方面，行政机关若是拒绝请求人的请求，还必须在通知书中简单说明理由，并且告知请求人救济的途径与期限。

　　三、我国先行处理程序之完善

　　虽然先行处理在一定程度上构成了请求人寻求司法救济的藩篱，但是如果它真能够解决80%—90%的赔偿纠纷，[10]那么一切关于这一制度正当性的质疑将不复存在。因此，先行赔偿程序之完善所着眼的是加强它在国家赔偿制度中的地位，切实实现它高效解决纠纷的功能，并以此证明先行处理制度的正当性。所以我们在完善先行赔偿程序时，就要从其本质出发，依其特性，改进现行先行赔偿程序不合以上目的、本质与特性的方面。

　　(一)加强先行赔偿程序的规范性

　　一是明确规定先行处理机关当以书面协议和赔偿请求人终结赔偿争议，并且赋予协议强制执行的效力。现行《国家赔偿法》与部门行政规章及地方立法均无此条款。在实践中，赔偿义务机关即使和请求人通过协商解决了赔偿纠纷，也是采取“决定”的形式。[11]但是，“决定”这一形式既不能体现合意，也不能维系合意的稳定性。请求人完全可以在行政机关作出决定后反悔并提起赔偿诉讼，从而使行政机关之前与请求人协商解决赔偿纠纷的努力付诸东流。而硬性规定赔偿决定具有协议那样的实体法效力也不合适，因为先行处理机关必然会借此罔顾请求人意志，以决定的形式单方面决定赔偿责任，从而真的做了自己案件的法官。

　　二是明确规定何谓有效的先行处理请求。《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第18条规定：“对于赔偿请求人申请中证据不足的请求部分，可责令其补充有关证据材料。赔偿请求人对赔偿请求未能或拒绝提供证据的，不予认定。”这就产生这样的申请是否有效、请求人在行政机关拒绝处理之后能否以此为由提起赔偿诉讼的问题。现行《国家赔偿法》本身对此没有明确规范，所以法官也难以确定该申请是否有效申请。如果法院受理请求人的起诉，会使先行处理制度处于尴尬地位;如果不受理，则又不符合《国家赔偿法》第13条的规定。

　　三是明确规定先行赔偿程序中行政机关以及请求人的相关意思表示在后续赔偿诉讼中的效力。现行《国家赔偿法》对此均无规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第66条对事实问题的自认作了规定：在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因为这是最高人民法院的司法解释，对各级司法机关具有约束作用，因此，可以有效地规范先行赔偿实践。但是，司法解释对请求人提出赔偿金额的意思表示的后续法律效力没有规定。[page]

　　总的来说，在这些方面现行先行处理制度对请求人的约束过于松散，并不能有效督促他们认真对待先行程序。而没有当事人的积极配合，光靠赔偿义务机关的努力，先行赔偿程序的功能也难以充分实现。因此，有必要效仿他国成功经验，完善以上方面。

　　(二)完善赔偿诉讼制度对行政机关的约束

　　先行处理制度只有和完善的赔偿诉讼制度结合起来，才能真正成为令请求人尊重的制度。而这一逻辑同样适用于赔偿义务机关。假如没有赔偿诉讼，请求人不能以司法救济为最后保障，那行政机关就真的作了自己案件的法官，可以为所欲为了。因此，完善的行政赔偿诉讼制度是完善的先行处理制度之不可或缺的部分。我国的先行赔偿程序未能真正发挥作用，就和赔偿诉讼制度不完善有关。

　　我国行政赔偿诉讼制度最不完善处便是它须以违法确认为前提。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条第4款，若侵权行为为具体行政行为的，当事人须先取得违法确认，否则不能提起行政赔偿诉讼。即请求人没有获得违法确认而提出先行赔偿请求，这一请求不能以司法救济为后盾。因此，行政机关通常以未经违法确认为由拒绝受理;或借机拖延赔偿，致使当事人耽误提起行政诉讼的时机，再也无法通过行政复议、诉讼等途径获得违法确认与赔偿。也就是说，在违法确认制度的“庇护”下，面对当事人提出的行政赔偿请求，行政机关几乎相当于不受法院的约束。

　　而在美国，只要请求人之前提出了规范化的先行处理请求且没有接受行政机关的处理决定，法院就可以受理赔偿诉讼案件，以赔偿请求为中心，一并解决侵害行为的可归责性问题。进言之，国外的赔偿诉讼能够对先行处理进行全面而有效的制约，赔偿义务机关为了避免司法程序中的各种麻烦而不得不认真利用先行赔偿程序解决纠纷。先行赔偿程序的地位由此得到强化与保障。

　　当然，有人可能认为在此种情况下请求人可以通过诉讼或复议来获取违法确认，再启动先行赔偿程序。但实际上，在这种情况下，请求人一般不会再回过头去找赔偿义务机关申请赔偿，而是在诉讼程序或复议程序中一并提出赔偿请求，因为这样更省事。这就产生一个悖论，即立法者设立先行处理制度的一大目标是减轻法院讼累，可是请求人为解决违法确认问题又会将赔偿请求一并推向法院，减轻法院讼累的目的因此落空。也正因为如此，高家伟教授甚至认为，先行处理制度仅适用于那些人民法院无权审查其合法性的侵害行为，因为这样的行为只能由赔偿义务机关自我确认违法。[12]先行赔偿程序因此被违法确认制度边缘化。[page]

　　由此可见，完善的、能对包括违法确认在内的先行赔偿程序进行制约的赔偿诉讼制度是何等重要。因此，无论是为了回归本原的先行处理制度，还是为了实现对赔偿义务机关的完全制约，并真正发挥先行赔偿程序之减轻法院讼累的目的，都必须废除独立、前置的违法确认程序，使其有机地成为先行赔偿程序的一部分，并建立起完整而独立的赔偿诉讼类型，使法院享有完整的处理赔偿争议的权力，而不是仅仅作为确定赔偿金额的计算器。[13]

　　(三)增强先行处理程序的可协商性

　　先行处理的协商性一方面源自赔偿事务双方的平等地位，另一方面则源于他们处分实体权益的自由。只有双方都有这一自由，才可能通过讨价还价求得一个双方都满意的最优解。也正是有了这种讨价还价的可能性，他们才可能充分展开对等协商的程序，让先行处理过程具有交涉性与反思性。因此，给予行政机关一定的自由度，是先行处理制度的应有之意。正是这种在一定幅度内自由处分的权力，行政机关才能够根据具体情形对当事人妥协，消除对方的不满，迅速解决赔偿纠纷。

　　然而，我国的先行处理制度却缺乏可协商性。这固然和赔偿范围、赔偿标准与赔偿方式法定致使赔偿处理机关缺少裁量余地有关，违法确认程序对此也负有不可推卸的责任。

　　首先，违法确认是专门前置的程序，在本质上是法制监督程序，要按照法制统一的逻辑来运行。因此，当行政机关在处理赔偿请求且自我确认时，就不可避免地将先行程序过度行政化、法制化，进而强化行政机关的优越意志，致使平等协商的气氛丧失。

　　其次，因为违法确认程序的归责功能，先行处理程序不能再行归责，不能再在违法性标准之外提出新的归责标准，因此行政机关与当事人利用归责标准调整责任分配缺乏法律依据。

　　最后，违法确认的归责功能过于刚性，压缩了行政机关就赔偿金额、方式进行裁量的自由度。违法确认是对行政行为客观违法性的确认，而不是对行政机关主观上的违法性即过错的认定。对行为的违法性认定只有违法与不违法之分，而对过错的认定却有无过错、轻微过错、一般过错与重过错之分。此外，还有混合过错的情形。因此，若能以过错作为归责标准，行政机关和法院就能根据具体情景来认定侵权行为中双方的过错，从而灵活而合理地分配责任。但是，现今《国家赔偿法》除第17条第1、5款涉及到对受害人的过错认定外，在其他场合一概不问赔偿义务机关与受害人过错，一经认定违法就将责任全部归结到侵权机关身上。这种做法既使得请求人具有了要求行政机关承担全部责任的法理基础，又使得“整个赔偿法及归责原则失去了本该有的不确定性”，[14]进而使得灵活调整的余地丧失。比如在混合过错案件中，受害人因前置的违法确认有了拒绝让步的合法性，而赔偿义务机关则因受害人的过错而有减少赔偿的合理性，因此当赔偿机关想减少赔偿而受害人拒绝让步时，赔偿机关就只能是带着抵触情绪处理赔偿请求。这就使和解与调解失去了最起码的法理与心理基础。[15]对此，高家伟教授主张：“在法定幅度范围内，应当赋予赔偿裁决机关根据案件具体情况裁量的余地，裁量因素主要是受害人(主观)过错、机关(客观)过错、受害人的纳税收入等，以公平合理为限。”[16][page]

　　因此，有必要改变目前的赔偿程序体系，解除违法确认程序对先行赔偿程序的制约，使之真正成为最先的赔偿程序，使先行处理机关能够充分享有处理赔偿事务的自由。同时，在实体法方面重新解释我国的违法归责原则，以过错为违法的内涵。

　　四、余论

　　《美国联邦侵权求偿法》第2675条第3款规定：“司法部长或其它联邦机关负责人对申请的处理都不构成关于赔偿责任或赔偿数额的充分证据”。这表明，行政机关可以根据需要随时调整赔偿方针与策略，哪怕其主张的赔偿金额前后不一致，哪怕其对事实问题有所让步，法院对此也不会指手划脚。之所以在这里不强调“以法律为依据以事实为准绳”，是因为先行处理制度所赖以建基的基本原则是穷尽救济原则。它既表达了司法对行政的尊重，又寄托了这样一种期望，即行政机关根据其经验与专长，灵活高效地处理争议，减轻法院的负担。因此，法律必须给行政机关留有自由处理的余地，而不能处处规范，即便行政机关有违法的情形也在所不惜。因此，先行赔偿程序必然自由化，它要求我们信赖行政机关能够合理合法、高效和平地解决赔偿纠纷。我国《行政诉讼法》第67条关于赔偿适用调解的规定与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第66条关于事实的规定也体现了这一逻辑。

　　但是，从整体而言，我国的先行处理制度却有一种过度规范化的倾向。无论是确保行政赔偿与行政诉讼、复议制度一致的违法确认程序的设计，[17]还是赔偿标准、赔偿范围的明确化设计，以及学界提出的先行处理程序司法化的主张，无不体现这一倾向。这种逻辑与先行程序的自由化理念背道而驰，极大地妨碍先行赔偿程序功能的发挥，使先行处理制度处于鸡肋地位，陷于正当性危机之中。因此，如果真要保留这一制度并发挥其应有的作用，就必须克服这一倾向，就必须回归先行处理之民事行为本质，让行政机关与公民真正拥有自由协商的空间，并依靠双方积极性与创造性的发挥来使该制度获得生命力。

　　(责任编辑：杨伟东)

　　【注释】大连理工大学法律系，辽宁 大连 116023 讲师

　　Law Department of Dalian University of Technology，Dalian，Liaoning Province，116023

　　[1]多有学者主张先行赔偿程序非强制化，让当事人能够自由选择是否经过这一程序。参见杨海坤、章致远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第563页;高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年版，第230页;梁风云：《关于完善行政赔偿诉讼的几个问题》，载《法律适用》2004年第10期;赵元成：《功能视角下的行政赔偿先行处理程序》，载《政治与法律》2007年第4期;杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第189页;徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年版，第188页，但徐静村教授所主持的《国家赔偿程序法》(建议稿)仍然坚持先行处理制度，该建议稿见其主编的《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年版，第245页以下。[page]

　　[2]王名扬：《美国行政法》(下)，中国法制出版社1995年版，第749页。

　　[3]参见美国《联邦侵权求偿法》第2672条第4款规定。

　　[4](美)诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。

　　[5](德)汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第372页。

　　[6]参见王名扬：《美国行政法》(下)，中国法制出版社1995年版，第748—749页。

　　[7]马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第160页。

　　[8]参见杨海坤、章致远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第588、566页。

　　[9]相关资料均来自王名扬先生的《美国行政法》(下)与美国《联邦侵权求偿法》。

　　[10]美国的先行赔偿程序即具有这一效能。见(美)贝尔蒙：《美国国家赔偿制度》，载《行政立法研究参考资料》第14辑。转引自马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第159页。

　　[11]参见徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年版，第35页。

　　[12]参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年版，第228—230页。

　　[13]人民法院的赔偿委员会因为不能进行违法确认，不能对侵害职权行为进行归责，而只能在其他机关的违法确认的基础上落实赔偿责任，而被人们讽称为“计算器”。参见徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年版，第118页。而行政赔偿诉讼中的审判者又何尝不是如此呢?他们也同样不能通过赔偿诉讼程序进行违法确认，而只能在前置的违法确认的基础上落实赔偿责任。相近观点，见刘飞宇：《对行政赔偿先行处理程序的思考》，载《新东方》2004年第9期。

　　[14]周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期。

　　[15]体现此困境的案例，可参见徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000年版，第52—53页。

　　[16]高家伟：《国家赔偿法》。商务印书馆2005年版，第268页。

　　[17]违法确认制度的由来与立法者有意识的确保行政赔偿与行政诉讼、复议制度的统一不无关系。对此，可参见马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第175页。