医疗过失鉴定需遵循的原则

　　近年来，医患纠纷大幅增加，已成为影响社会和谐、稳定的严峻问题。在这些纠纷事件的解决机制中，无论是诉讼还是非诉解决方式，医疗过失鉴定都起到了重要的技术支撑作用，甚至成为了事件处理的核心环节，并因此受到公众、政府、媒体的广泛关注。越来越多的学者认为：为了弥补法官在医学知识及技能方面的匮乏，在认定医疗行为是否存在过失时，必须借助鉴定来完成专业判断。而在司法实践中，这种专业判断的方式统称为医疗过失鉴定，包括医学会的医疗事故鉴定及医疗过错司法鉴定两种。医疗过失鉴定结论，由于其在证据体系中的特殊功能和地位，常常被视为“证据之王”而被法官“拿来”使用，有学者对法官此种处理现象称为“司法鉴定依赖症”。1 这样，就出现了如下的情形，一方面，鉴定结论为案件的审理提供了厚重的证据砝码，几乎坚不可摧;另一方面，在现有诚信体制欠缺的社会背景下，鉴定结论也引来人们“不惮以最坏的恶意来揣测”的各种猜想，因而备受争议。其中，有法官医学知识缺失的问题，有鉴定人素养、能力、水平、职业操守等因素的影响，但最为重要的，是鉴定原则及标准的缺失。

　　任何一种鉴定，都需要理论的支撑以及标准、程序的规范，而医疗纠纷的司法鉴定工作，到目前为止，仍缺乏系统的理论体系，缺乏鉴定必备的原则/或标准，也缺乏规范的程序要求。那么，对于这样一个与医患双方利益息息相关，并最终决定着司法审判公正、客观的重要技术问题，亟需我们相关的研究与讨论。本文重点讨论医疗过失鉴定中应遵循的原则问题，供同行们参考，以期规范医疗过失鉴定工作。

　　一、“专业判断”的原则

　　法官依法而有权威，鉴定人则因具备专门知识而有权威。2 遵循“专业判断”的原则是司法鉴定的基本原则之一，在医疗过失鉴定中，此点尤为突出与重要。

　　对医疗行为得与失的判断，要充分尊重医学科学自身的规律与特征，应主要进行专业判断，而避

　　免过多地应用法学原理，避免过多地考虑社会影响、媒体导向等因素的影响。

　　我国司法鉴定人的地位、属性基本等同于大陆法系的鉴定人，鉴定人常常作为法官事实审的辅助

　　人的身份而出现。在大陆法系3 的国家， 其司法鉴定人职责范围仅包含案件的要件事实进行判断、鉴定。司法鉴定程序中，主观规则性要件属于法律上的判断，鉴定人无权进行认定，否则鉴定人就侵犯了法官的法律适用权，超越了鉴定人的职责。在我们国家目前情况下，医疗过失鉴定常常出现“司法鉴定”与“法庭审判”的边界之争，即司法鉴定人越权探究法律问题，认定行为人存在过错，如认定“某医务人员不具有某类行医资格，故其医疗行为存在过失，并与患者的不良后果存在直接因果关系”等等。

　　此即医疗过失鉴定回避其应该解决“专业问题”的职责，相反却越权行使法官的权力，此种鉴定情形，在医疗过失技术鉴定时并不少见，也是医疗过失鉴定常常被诟病的症结之一。

　　司法鉴定存在的意义在于解决事实问题。在普通法国家，法官在排除专家证人意见时使用最多的

　　规则之一就是“普通知识规则”。“如果一个专家的意见能够给法官或陪审团提供其知识或经验范围以外的科学知识的话，那么这种意见就具有可采性。如果法官或陪审团在没有别人的帮助下就能对某些事实作出自己的准确结论，那么，法庭就不需要这方面的专家意见，在这种情况下，如果使用那些用专业行话装饰起来的专家意见的话，只会使得判断变得更加困难”。4 司法鉴定意见是回答案件中“超出常人(包括法官)经验和知识以外的专业问题”的，作为鉴定人，不可以越权而行使法官的职权。

　　我们说事实问题(即医学的专业技术问题)不是法律问题。但在医疗过失鉴定中，有些问题，确实属于法律问题与事实问题的边界性问题。如“告知的问题”，它主要是一个法律问题，当告知与不良后果存在因果关系时，则一定程度上讲属于一个技术问题。如白内障手术，术前视力0.3，术前没有充分告知Phaco 手术可能带来的角膜内皮失代偿的后果，术后发生大泡性角膜变性而失明，此种时候，告刘_知不当与不良后果存在因果关系，属于一个技术问题，应由司法鉴定来解决。但是，如果某项告知，从事实的层面上与后果无关，而司法鉴定不去深究技术层面上的问题，单纯就告知而作法律上的判断，其解决的不是“专门性问题”，司法鉴定就失去了其存在的意义。

　　医学作为一门自然科学，有其自身的科学规律及特征。这些规律及特征是在医疗过失鉴定中必须

　　予以充分关注与考量的。医学是复杂的，有人说：人类对天体世界有多少未知，就对人体本身有多少未知。对待这样一门未知的领域，在鉴定时，应充分考量人体科学的未知性即医学的复杂性，从而给予适当的、合理的技术评判，是必要的。对“医疗过失”过于苛刻、刻板的评价都难免会使鉴定有所偏颇、甚至错误，长远来讲，会阻碍医学的整体发展。

　　二、以“注意义务”作为医疗过失判断的基本准则

　　一般侵权法上把过失定义为对注意义务的违反。注意义务，是一种法律上的义务，是指法律、法规及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心， 以避免危害社会结果发生的责任。

　　日本最高法院昭和三十六年二月十六日对东大医院输血梅毒感染一案的判决，5 对医方的注意义务的内容进行了抽象性地概括。该判决认为：从事人的生命及健康管理业务的人，与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。“最善的注意义务”即成为医务人员注意义务的抽象概括。日本最高法院昭和四十四年二月六日对国立东京第一医院某皮肤癌案件的判决，对“最善的注意义务”作了进一步的阐述，即作为医生，对于患者的症状应予以充分注意，并在依当时的医学知识，在综合考虑效果及副作用的前提下，确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。

　　医疗过失的本质属性就是对注意义务的违反，审查注意义务是医疗过失鉴定的核心，注意义务的各项内容的审查是判断医疗过失存在与否的鉴定条件。

　　在我国，上海市高级人民法院于2005 年出台的《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》6 沪高法民一[2005]17 号(以下简称“指南”)中明确指出：“医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。”而对主要注意义务的相应判断标准即为注意标准。

　　在鉴定中，鉴定人应遵循如下的鉴定思路与流程。

　　1. 医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范中规定的医方的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准，是判断医疗过失的依据。

　　针对不同类型的医疗行为，上述标准略有不同，分为一般注意义务和特殊注意义务，前者包括就诊、诊疗、治疗、手术、注射、抽血、输血、放射线治疗、麻醉、调剂药物、护理过程等过程中的注意义务;后者包括说明义务、转医义务、问诊义务等。

　　2. 医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。

　　作为判断医疗过失的抽象标准，是指“一般注意程度”的标准。“指南”中指出，一般注意程度的标准就是日本松仓教授提出的“医疗水准”，在美国称之为医护人员职业行为标准，即医务人员于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合具有一般医疗专业水准的医务人员在同一情况下所应具备的标准，它是医务界公知公认的诊疗标准。

　　3. 医方的注意义务除来源于卫生管理法律、法规、部门规章、诊疗护理常规外，还来源于医学文献的记载。

　　医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、文章、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等，是医方在实施医疗行为时所必须要遵守的。

　　上述卫生法律、法规，诊疗护理常规规定的注意义务，以及医学文献规定的注意义务，共同组成了医疗业务上的注意义务。在医疗注意义务的三个组成部分中，以卫生法律等规范性法律文件所规定的注意义务为主，以诊疗护理常规和医学文献所规定的注意义务为补充。但是，它们所规定的注意义务在法律上、在鉴定中具有同等价值，对任何一种注意义务的违反均构成医疗过失。

　　在鉴定中，评判医方的注意义务时，还需要注意以下几点。

　　1. 在医疗诊断和治疗领域里，有可能出现真正的不同意见。一名医生不能仅仅因其所作出的结论与该医学部门的其他医生的意见不同而被认为有过失， 即不同医学学派的争论不能成为判断是否违反注意义务的标准。

　　2. 医方对于医学新知识的无知不影响对其未履行注意义务的确认(即过失的确认)，“一名医生不能顽固地继续用陈旧的被淘汰了的技术进行治疗。”

　　3. 医学上的危险已被合理证实时，虽未普及为一般医生所明知，如果实行医疗行为的医生处于能够知悉之状态时，亦有预见义务，也即医方应尽最大的注意义务为患者提供医疗服务，“如果一名医生未能施展他具有的或声称具有的医术，他就违反了对治疗病人的注意义务，这样他便被认为是有医疗过失”。

　　4. 注意义务有时在于预见结果发生的可能性，损害结果的发生，本质上属于几率问题，发生的几率越高，应注意的程度越高。例如，医方在为患者伤口做手术时，未对医疗器械进行消毒，此种情况发生感染的几率极高，此种作法即属于违反注意义务。

　　5. 医疗行为包括诊断、治疗前的检查，治疗方案的选择，治疗后的管理等行为，各种行为对患者的人身均有可能产生危险，因此注意义务的范围应及于医疗行为之全部。

　　6. 医生需放弃导致危害结果发生的危险行为，这是结果避免义务的基本内容。如，当医方在自身及客观条件均不具备的情况下，对患者实施高难度的医疗行为，即属于未放弃导致危害结果发生的危险行为的情形。

　　三、以“是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”为审查原则

　　《侵权责任法》第57 条明确规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。也就是说：“是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，是判断医方医疗过失的审查原则。笔者认为，上述原则的另外一种表达方式是：判断某种医疗行为是否“达到与其资质相应的医疗水准”。

　　无论如何表达，其核心问题仍然是“注意义务”的问题，此原则可以被认为是“注意义务”标准的延伸，是“注意义务”标准在医疗过失鉴定中具体把握的尺度问题。“注意义务”是理想的，但并不意味着要求医生是完美的，他所强调的是“通常的注意”，即一个负责任的医生在通常情况下不会予以注意时，则不能认定医生违反了注意义务。这就提示我们，在以注意标准7 分析医务人员是否存在医疗过失时，必须注意以下问题。

　　(一)诊疗行为与其资质相适应，即“合理性”

　　“合理性”指合理的注意与技能，强调的是“通常的注意”，即通通常的技能、知识、经验。因此，在鉴定中，不能用专科医生的水平来要求普通医院医生或者其他非本专科医生的诊疗水平;不能用高级别医生的诊疗水平来要求低级别医生的诊疗水平;而应以医疗常规为准。然而，医生不可忘记，在遇到困难时有请教更有经验的上级医生或其他医生的义务。至于医务人员专攻领域的认定，应以其执业登记注册的范围为标准。非该科医生对患者的病况不具有足够的能力自己判断的，对患者有说明及转诊的义务。比如说，实际鉴定中会遇到这样的情形：某建筑工人在工作期间，眼睛被铁屑崩伤，就诊于乡村一诊所，经简单处置(点眼药水、打消炎针)，检查视力好，眼睛发红(结膜下出血)，回家休养，多数情况几天后治愈。但是也有例外，如：铁屑等异物崩入眼内造成眼球内异物存留。此种情况，在患者初次就诊时没有明显的症状，同时，乡村诊所限于条件，没有X 光、CT 等检查设备，不具备发现眼球内异物的条件;再者，即便是发现了球内异物，也不具备处理的能力。因此，其简单的处置即属合适范畴，但该乡村医生应告知患者可能的情形，如不排除“球内异物”，而要求其转诊或必要时到专科医院就诊。需注意的是，鉴定时，对待乡村医生的诊疗行为，虽然在注意程度的要求上不高，但仍应要求其具备一般医务人员所应具有的最基本的注意能力。有的时候，乡村医生没有做到这一点，如：患者多次就诊(主诉症状明显加重、病情加重)，仅给予简单处置，未履行转院等义务，而使患者病情延误，发生严重的眼内炎而失明，乡村医生是存在过失的。

　　对于某一特定医疗领域内的专门医务人员，法律所要求的注意能力程度是相同的，以该领域的一般医疗水准，即作为该领域医务人员所通常应具备的知识与技能作为判断基准。若医务人员水平低于该医疗水准即可认定过失的存在。

　　(二)充分考量地域上的差异，即“地域性”

　　“地域性”指不同地区，由于经济、文化发展状况存在相当的差距，医疗机构的硬件设施以及医务人员的技术知识水平、医疗经验等也存在相当的差异。因此，不能以发达地区尤其是大城市的医疗机构医务人员的技术或知识水平、医疗经验为依据，而应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗相似的地区)的医疗机构医务人员的技术或知识水平、医疗经验为准。

　　一般来说，大城市中先进的医疗技术普及率较高，因而医疗水准也更高;相反，农村地区的医疗水准则较低些。因此，在医疗过失鉴定时，应当放宽对农村医务人员实施医疗行为时所考量的注意义务的水准。当然，此时，也并不是意味着乡村诊所或乡村医生就不需要尽注意义务，至少其在人员水平、物质配置不足的情形下，有转诊的义务，而违反此义务导致延误诊断、延误治疗，仍应承担相应过失的责任。

　　同时，我们需要强调的是，“地域性”原则，不应涵盖医生责任心的内容，即经济发达地区与落后地区的医生，仅在医疗技术的层面上有地域性的考量，在医疗责任心方面不应有地域的差距。

　　(三)诊疗行为与医院等级相适当

　　中华人民共和国卫生部1989 年11 月29 日颁布的《医院分级管理办法》中规定：“医院按其功能、任务不同划分为一、二、三级。”其中“一级医院：是直接向一定人口的社区提供预防、医疗、保健、康复服务的基层医院、卫生院。二级医院：是向多个社区提供综合医疗卫生服务和承担一定教学、科研任务的地区性医院。三级医院：是向几个地区提供高水平专科性医疗卫生服务和执行高等教育、科研任务的区域性以上的医院。”“各级医院经过评审，确定为甲、乙、丙三等，其中三级医院增设特等，因此医院共分三级十等。”

　　那么，很显然，在教学医院或大医院从业的医生，他们有相对充裕的医疗设施，有更多的研习机会，等级愈高的综合性大型医疗机构的设备愈精良、人才愈丰富，与此条件相对应的是，当患者到这些医疗机构内就诊时，期待在合理的程度内获得更佳的医疗服务的诉求越明显;反之，在小型医疗机构内，治疗水平低下也是正常的。这种治疗能力上的差距，在认定医疗过失时应予以充分考虑。尤其当小医院的医务人员依自己的能力充分地履行了注意义务， 就只能依其实际医疗水准而不是大型医疗机构的医疗水准来认定其医疗过失的存在。

　　(四)“时间性”

　　即审查“注意义务”时，应以医疗纠纷事件发生当时的医疗水平为基准来审查，以“当时的”医务人员所应具备的知识、技能、经验来作为判断依据，引用的文献也应以“当时”事发前所公开发表的为准。

　　四、“医疗紧急处置行为的宽泛性”原则

　　医疗行为与其他业务活动相比，常常具有紧急性的特点。在对患者进行急救时，诊疗时间短暂，医务人员在技术上不可能作出十分全面的考虑与安排。在医务人员需要迅速决定采取何种急救措施的情况下，他们常常对患者的病情无法详细地检查并作出准确的诊断，此时，就难以要求医务人员的注意能力与平常时期相同。因此，在判断医疗过失时，需遵循“医疗紧急处置行为的宽泛性原则”，即：在紧急状态下，对医务人员的注意能力的要求应有所降低。如即将实施的《侵权责任法》第60 条第2 项规定：医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。

　　除上述情况之外，在紧急情况下，对患者实施了非本专业的医疗行为，这种特殊情况下，对过失的判断标准也应比照该专业领域内的标准有所降低。例如，日本三宅岛8 一位眼疾患者至妇产科医生处就诊，而岛上并无专门的眼科医生，该妇产科医生要求患者到岛外专门的眼科医生处就诊，患者执意在此就诊，结果该医生未能查出患者患青光眼。东京地方法院判决认为，对该妇产科医生不能要求与眼科医生同样的注意义务，且该医生已履行了转医说明义务，因为患者自身的原因未能及时前往专门医处就诊，致使其所患眼疾未能及时被查出，因而认定该医生的医疗行为不存在过失。

　　那么，非本专业的医务人员在特殊情况下从事该专业领域的医疗行为时， 如何认定过失的存在呢? 我们认为：专科医生之业务范围无排他性，但因其注意程度较高，故此，某医生对于非本专业的病症，难以适当诊断及治疗时，应有告知及协助转诊的义务;如果处于边远地区，必须紧急医疗时，如缺乏该专科的医生，实施紧急医疗行为的医生之注意义务，则应考量当时的具体情况，依一般全科医生水准的注意义务为判定的标准。例如，穷乡僻壤，缺少外科医生，内科医生在紧急救治情况下为患者实施外科手术时，其注意义务的判定基准，依一般全科医生的注意能力为基准，纵使手术失败，在鉴定上也不能认定为过失行为。

　　对于某些特定的新发疾病(如SARS)，过于罕见，医学界尚未掌握对该疾病的诊断与治疗方法，即缺乏现成的医疗水准， 所以无法以医疗水准判断医务人员在此情况下其医疗行为是否存在过失。此时，“医生自应本于现阶段各科医疗发展之最高条件予以诊断、治疗”。在鉴定时，应从医务人员是否尽到“最善的注意义务”的角度来考虑医疗过失是否成立。同时，容许具有尝试性特点的治疗方式存在(如SARS 应用大剂量激素)，因而对医务人员的注意能力的要求自然应比普通疾病有所降低。

　　但是，现实生活中有些医院为了经济效益抢病人，收入院的病人不转走，即便是没有条件救治仍然留该院治疗，进而延误治疗，此时将认定其存在医疗过失。

　　五、“告知-知情-同意”原则

　　知情同意权(informed consent)，是指患者有权获得自己的病情信息，并对医务人员所采取的治疗措施给予取舍的权利。“知情同意”作为患者权利的重要组成部分，目前已广泛被医学界所采纳。同时，告知义务履行的情况就成为了医疗纠纷诉讼中重点考核的内容。

　　我国《医疗事故处理条例》第11 条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”

　　《医疗机构管理条例》第33 条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医生应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

　　《中华人民共和国执业医生法》第26 条规定：“医生应当如实向患者或其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医生在进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”

　　以上法律、法规明确规定了在医疗行为中，赋予患方知情同意权的内涵，即真实告知、充分知情、自行选择、同意或拒绝以及保护性医疗等内容。

　　知情同意原则主张患者是医疗的主体而非客体，医生应该尊重患者的自主权，医疗措施要得到患者的知情、同意后方可实施;医生应该将重要的医疗资讯：如病情、可能的治疗方案、各方案的治愈率、可能出现的并发症、不良反应，以及不治疗的后果等资讯与患者分享，以帮助患者选择最适合个人生活价值的医疗方案。这个原则应用于医患关系，特别是在医疗手术、麻醉等重大治疗措施时，医方都会 要求患者或其家属签署一张同意书，以保证“告知”一事形式上或程序上的合法性。

　　医疗行为常常具有侵袭性，小到为患者打一针，大到切除患者的患肢，都是对患者人体的“侵害”。而医生的行为之所以具有合法性，来源于以下两点：一方面来源于职务授权，医生的行为是一种职务行为，系依照法律的授权或规定而取得;另一方面，医生行为的合法性则因其履行了告知义务而获得了患方的承诺而具有“违法的阻却事由”。

　　医方在履行告知义务时，其目的是对患者人权的尊重，患者在行使知情权，则是对医疗行为的理解和约束，两者共同的原则应体现在疗效更佳、安全无害、痛苦最小、经济实惠等目的。

　　在鉴定中，审查医方是否履行了如下的告知内容：

　　1. 所患疾病的诊断;

　　2. 不治疗的后果;

　　3. 所建议使用的处置措施的目的和方法;

　　4. 采用所建议的处置措施的预期效果及风险;可能出现的并发症、不良反应等等;

　　5. 除了所建议的处置外，可供选择的其他处置方法,各方案的治愈率;

　　6. 拒绝接受所建议的处置的利与弊;等等。

　　根据我国目前的临床实践，下列诊疗活动应充分告知，须征得病人及家属的同意：

　　1. 构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法及手段;

　　2. 需要病人承担痛苦、风险的检查项目;

　　3. 使用的药物的毒副作用大和个体素质反应的差异性;

　　4. 需要暴露病人的隐私部位;

　　5. 从事医学科研和教学活动的;

　　6. 需要对病人实施行为限制的;等等。

　　六、“并发症的审查”原则

　　并发症9 是临床上常用的词汇，也是医疗纠纷中最常提及的问题。那么，什么是并发症? 世界公认的权威《Merriam-Webster 医学辞典》的解释，所谓“并发症”(complication)，是指在某种原发疾病或情况(condition)发展进程中发生的、由于原发疾病或情况，或其他独立原因所导致的继发疾病或情况。

　　从该并发症的定义可以看出：并发症的发生原因是多方面的。(1)可能是某原发疾病所致。如糖尿

　　病导致视网膜病变、肠梗阻导致小肠坏死等;(2)可能是因为诊断、治疗措施方法所带来的手术风险，如甲状腺手术导致喉返神经损伤等;(3)还可能是不当的医疗行为所导致，如处理肩难产时手法不当可能会造成新生儿臂丛神经损伤等等。

　　作为并发症，有如下特点。

　　1. 可预见性。从临床实践来看，绝大部分并发症是可以预见的。比如说，我们翻开外科学，如胃大部切除的术后并发症(术后出血、十二指肠残端破裂、胃肠吻合口破裂或瘘、术后梗阻、倾倒综合征、低血糖综合征、碱性反流性胃炎、吻合口溃疡、贫血、脂肪泻等等)，那么，既然在书中明确写到的问题，其一定具有可预知性。同时，可预见性也是并发症与医疗意外的主要区别之处，因为后者常常是难以预见的。

　　2. 发生不确定性。并发症是否发生，与现代医学科学技术发展水平、医务人员的诊疗水平、医疗条件、患者的自身体质及地域等诸多因素密切相关， 这也正是并发症较之医疗意外更为复杂的原因之一。并发症的发生虽然具有可预知性，但其发生又确实具有随机性，并不是每个人都会发生，也并不是相同的条件下都会发生。

　　3. 相对可避免性。并发症并非完全不可避免。随着医学科学技术的发展，人们对疾病认识程度的提高，愈来愈多的并发症通过医务人员的积极努力得以避免发生，使患者得以康复或病情得到缓解，这也是医学科学追求的终极目标。正是因为这一特点，国外有学者甚至将并发症归入“可防范的医疗风险”之列。

　　在鉴定中，对并发症的审查，仍然为注意义务问题。具体可从以下4 个方面分析。

　　(一)医务人员是否尽到风险预见义务

　　并发症一般情况下是可以预见的，如甲状腺手术可能会损伤喉返神经等。如果应当预见而未能预

　　见到并发症的发生，则说明医务人员未能尽到结果预见的注意义务而构成医疗过失。具体鉴定时，常常反映在对可能出现的并发症在术前讨论中没有显示，病历中鉴别诊断不充分等等。

　　(二)医务人员是否尽到风险告知义务

　　在医疗关系中，患者享有两项基本权利：(1)充分了解医疗活动所含风险的权利;(2)获得适当、合理治疗的权利。医院相应负有两项义务：(1)详尽告知患者手术及特殊治疗的风险，并征得患者对该治疗手段的同意;(2)进行适当、合理的治疗。医方在履行告知义务时，其目的是对患者人权的尊重，患者行使知情权，则是对医疗行为的理解和约束，两者共同的原则应体现在疗效更佳、安全无害、痛苦最小、经济实惠等目的。如果医务人员未能向患者或家属告知其治疗措施可能带来的医疗风险，则可以认定其违反了法定的告知义务而构成医疗过失。

　　(三)医务人员是否尽到风险回避义务

　　即医务人员采取了相应的诊疗措施以尽可能避免并发症的发生。在现实工作中，尤其是目前医患

　　关系紧张的状态下，医生为了自保，常常不缺乏“知情同意书”形式要件，而且尽其所能地给予告知。我们认为：医生既然给予了告知就要严格的按照告知的内容予以防范。例如在剖宫产手术中，手术医生应特别注意防止损伤患者的输尿管;在甲状腺切除手术中，防范喉返神经的损伤等等。但是，应当注意的是，并发症的可避免性是相对的，在临床实践中，有时即使医务人员对并发症予以充分的注意并采取预防措施仍难以避免并发症的发生。例如，如果甲状腺肿物与周围神经粘连非常密切，则在切除过程中将难以避免神经损伤的发生。还有，在腹腔手术后出现的肠粘连等并发症则是临床难以避免的。在上述情况下，只要医务人员能够证明其在手术中严格遵守了技术操作规范，并对不良后果的发生给予了充分的注意，那么即使发生了并发症，医务人员也不存在过失。

　　(四)医务人员是否尽到医疗救治义务

　　在并发症发生后，医务人员是否采取积极的治疗措施以防止损害后果的扩大。以甲状腺中喉返神

　　经损伤为例，因切断、缝扎导致的喉返神经损伤属永久性损害，而因挫夹、牵拉、血肿压迫所致者多为暂时性的，经过适当的理疗等及时处理后，一般可能在3-6 个月内逐渐恢复。因此，对于后者，医务人员应当采取积极有效的治疗措施，以最大限度地减少并发症的损害后果。

　　七、“医疗意外免责”原则

　　医疗意外是指在诊疗护理工作中，由于无法抗拒的原因，导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况。

　　由于医疗意外常常突然发生， 出人意料， 意外的病理变化和不良后果使得患者及其家属不能接受、不能理解，这种医疗纠纷在医疗过失鉴定中占小部分比例。

　　与医疗意外相关的民法概念是意外事件，指非因当事人故意或过失而偶然发生的事件。

　　根据《医疗事故处理条例》第33 条，医疗意外包括两种情况：

　　(1)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外;

　　(2)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。

　　《医疗事故处理条例》第33 条第2 项同时规定：“在医疗活动中……发生医疗意外的”，不属于医疗事故。由此可见，医疗意外如同民法中的意外事件一样，作为一条免责事由，不属于医疗事故。

　　医疗意外一般具有以下特点：10 (1)发生在接受诊疗护理过程中;(2)发生快、出现后果严重;(3)病员存在特殊体质或病情;(4)难以预料和防范。

　　判断医方在医疗活动中是否存在过失，所考量的依然是注意义务。

　　(一)医务人员是否充分履行预见危险发生的义务

　　包括：是否按诊疗常规对患者的身体健康状况进行了相应询问和检查，特别是患者的既往过敏状

　　况、特殊疾病状况进行全面的询问和检查，特别是患者的既往过敏状况、特殊疾病状况进行全面的询问、体检和记载;是否了解使用的药物和诊疗措施可能出现意外危险性状况，不应认为只要患者存在特殊体质或病情异常就一律认为是医疗意外，也不能将之作为绝对免除法律责任的条件。必须查明医方是否履行了相关的注意义务。

　　(二)医务人员是否充分履行防止危险结果发生的义务

　　包括是否严格检查使用的药物、器械的形状与品质;是否对某种意外危险性进行了必要的急救准

　　备;是否对可能出现的意外危险性进行了急救准备，是否按照医学规范与标准进行过敏试验和观察判断结果。

　　(三)所实施的医疗行为是否符合医学诊疗常规

　　也就是说：所实施的医疗行为是否符合医学诊疗的要求。如果患者或求医者的病情根本没有必要

　　施行手术、麻醉、输液治疗等，而医疗服务提供者由于个人的目的以及误诊误治的因素实施治疗行为导致医疗意外，那么，这种医疗意外必须承担民事责任，而不属于免责对象。根据“最佳判断原则”还有其他手段加以诊治，没有必要非选择危险性较大的诊疗手段，而医务人员由于其他目的而采取这些措施，与患者的特殊体质或特殊病情结合发生人身损害的，也不能认定为医疗意外。

　　在鉴定过程中，要充分审查上述三项要求，决定医疗意外是否可免责。由此可见，主张成立医疗意外事件的医方，须证明两个事实：其一，医疗损害的发生归因于医疗机构和医务人员自身以外的原因，即非医方的过失行为，而是由于患者自身体质或病情的原因;其二，医疗机构和医务人员已经尽到他们在当时应当和能够尽到的注意。

　　【案例】某患儿2 岁，因发热咳嗽4 天入院。检查：体温37.8℃，脉搏124 次/ 分，呼吸30 次/ 分。一般情况尚好，无紫绀。心率124 次/ 分，心律正常，未闻杂音。右肺呼吸音低，双肺未闻水泡音。实验室检查：白细胞12400 /mm，中性粒细胞83%。胸透：右肺下肺纹理紊乱。诊断：肺内炎症。给予庆大霉素肌肉注射，一日2 次及口服药治疗。当晚8 时，注射第二次庆大霉素时，患儿哭闹并剧烈咳嗽，继而出现呼吸困难，面部及口唇发绀。立即采取输氧、注射洛贝林、苯甲酸钠咖啡因、人工呼吸等抢救措施。20分钟后，抢救无效死亡。患儿死后，家属提出申诉，认为“打错针致死”。为查明死因，家属同意尸检，尸检发现：总气管内有一被浸泡胀大的豆粒，右侧肺内有炎性改变，左气管内有少许混浊分泌物。患儿死后，医生又进一步追问家属，问出患儿10 余天前曾有食黄豆并一度出现剧烈咳嗽的病史。本案中，根据患儿症状、体征、辅助检查及尸检，经治医生所做“肺内炎症”的诊断是正确的，注射庆大霉素符合医疗常规，病儿窒息后的抢救也是积极和正确的，因此，不存在医疗过失。患儿10 余天前曾有食黄豆并一度出现剧烈咳嗽的病史，与后来尸检结果吻合，也符合气管异物导致继发感染而形成肺内炎症的机理。由于病儿注射时哭闹造成负压，使豆粒从支气管冲入总气管，堵塞呼吸道而产生窒息，导致病儿死亡。因此，患儿的死亡属医疗意外。