论医疗合同关系

　　医疗合同又称医疗服务合同,是指医方提供医疗服务与患方支付医疗费用的合同。由于医疗合同的存在,使医患双方发生了合同法律关系,这一法律关系是医患双方最基础的法律关系。医患纠纷中诸多相关问题的解决,都以对医疗合同法律关系的准确定位为前提。在实践中多数的医疗损害都是医方在履行医疗合同的过程中发生的。因此,要准确认定医疗损害的损害赔偿责任,就必须首先要了解和弄清医患关系中包含的医疗合同的成立、医疗合同的性质以及当事人双方各自享有的权利和承担的义务等基本问题。因为,这对医疗损害民事责任的认定具有重要的意义,尤其是对一些非典型的医患纠纷,在难以找到明确的法律依据时,从医患双方当事人的权利义务出发认定责任就成为解决这种纠纷的重要依据。由于我国现行的民事立法尚未对此问题作出明文规定,使其成为学术界和实务界争论的热点和难点问题。有关部门否认医患关系属于民事法律关系,并且否认《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等相关民事法律规范的适用, 以求保护本部门的利益[1]。因此,本文以民法上的合同关系为依据,结合医患关系所涉及到的法学和医学两个学科所具有的专业性和技术性的特点来论述和阐明与医疗合同相关的问题。

　　一、医疗合同的成立

　　依据合同法理论,合同的成立一般需要经过要约和承诺达成合意这两个阶段。所谓要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示[2]。所谓承诺是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示[3]。医疗合同作为民事合同的一种形式,其成立也同样经过要约和承诺达成合同的两个阶段,即患者提出诊疗的要约,医师接受要约即承诺,医疗合同关系便得以成立。其中医疗合同要约是患者及其家属所作出的一种意思表示,其内容应具体表示,从而使医师得以承诺。但是,患者对于本身疾病大多不知病因为何,甚至有所误认。因此,只要患者将疾病的症状让医师了解,即可以认为患者已提出要约,其内容为概括性地请求医师根据患者主诉的症状加以诊断和治疗,并不要求医师对患者所有的疾病加以诊断和治疗。由于不同的疾病常常有相同的症状表现,对于患者主诉的症状,医师应根据医学上的知识找出可能的病因,并针对该病加以治疗,至于医学上与该症状没有关系的其他疾病,则非要约的范围。对于不在要约范围之内的疾病,医师可以根据患者的要求顺便治疗,也可劝告其转诊。

　　从合同订立的方式来看,可以是明示的,也可以是默示的。医疗合同是通过医患双方默示的方式表现出来的。从表面上看, 患者提出诊疗疾病的请求和医方提供诊疗疾病的服务,似乎符合要约与承诺的条件。但是患者对自己疾病症状的不确定,在挂号时要约缺乏确定和完整的内容。也就是说,患者无法提出完整而确定的要约,医方也无法实现承诺。根据医疗自然法则,医方只能接受患方的选择,而没有选择患方的自由,即出现医方只能接受要约而不能拒绝要约的情形,这就不符合承诺的基本要求。现代合同法理论认为,在合同成立过程中,某些向不特定的人发出的愿意缔结合同的意思表示也可作为要约。《中华人民共和国合同法》第14 条规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:一是内容具体确定;二是表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。在医疗合同中,医方向不特定的人表明自己的级别、医疗水平、收费标准的行为就符合这两个条件。患方前往医院挂号,就说明其相信并能接受该医疗机构的条件,并具有承担自己选择可能带来的医疗风险的心理准备。医方作为要约方、患方作为承诺方,双方对医疗合同的标的即医疗诊治行为、价格、地点等均没有异议,这在实际上形成了对合同的主要条款达成了共识,这样医疗合同关系即可成立。其中对于急救行为,我国仅在《中华人民共和国执业医师法》第24 条规定了执业医师对急救患者的强制承诺义务[4]。对医师的普遍强制承诺义务并没有作出明确规定。对此,由于法律上没有统一的规定,对患者请求就诊的这一传统服务行业流于虚空,这在一定程度上不利于全面保护患者的利益。因此,根据我国合同法第22 条规定,根据习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的,可不以通知的方式作出承诺的规定,在患者处于危急情形时,医方负有强制承诺的义务,医师见状应立即采取急救措施,不得主张无承诺的意思表示而拒绝患者的求诊。因为,急救行为本身就可推定为是一种承诺。这也体现了医疗合同作为民事合同的一种形式其本身所具有的特殊性。

　　二、医疗合同的特征

　　医疗合同和其他民事合同一样,都属于合同法领域,具有民事合同的一般特点。但是,它是发生在医患双方之间的具有特定内容的合同形式,与其他民事合同相比,又具有其特殊性。具体而言,主要体现在以下几个方面:

　　(一)医疗合同当事人的意思自治受到公法上的某些限制

　　私法自治乃是民法的精神所在,在合同法上更以合同自由为基本原则。依各国法律规定,合同当事人就订立合同而言,有选择合同当事人、决定合同内容及合同形式、变更合同、解除合同、约定责任承担等方面的自由。医疗合同作为私法上的一种合同形式,其当事人应享有这些意思自由。但由于医疗合同在意思自治原则的具体表现上有其特殊性即医疗行为的道德性,使当事人尤其是医方的意思自治受到公法的约束。如依日本医事法、我国台湾地区医事法规定,对于患者请求诊疗的要约,医师无正当理由不得拒绝,即使患者要求诊疗的疾病不属于该医师的专业领域,也不能拒绝。医师所负的社会诊疗义务, 使其在缔结医疗合同时对缔结自由作了限制。也就是说,这些国家和地区的立法都规定了医师的“强制承诺义务”。公法上不得拒绝义务的规定是立足于医师负有治病救人的社会职责,以充分保护患者的生命健康权。我国《执业医师法》虽仅规定患者处于危急之际医方的“强制承诺义务”,但社会也普遍承认医方的人道主义救助义务,当其见死不救时将会受到社会舆论的谴责。亦即在决定和变更医疗合同内容上对医方作出了某些限制。

　　(二) 医疗合同的内容具有高度的专业性和双方当事人能力的不对等

　　作为医疗合同基本内容的医疗行为具有高度的专业性,它是基于现代医学知识和技术、正确地探索病因,并施以适当的治疗,使病患恢复健康的合同。它以医师拥有的专业知识和医疗技术为条件,以医方具有的必要的技术设施为必须,这就决定了合同双方当事人能力上的不平等。作为医疗合同当事人一方的医方拥有的是医务上的专家或受过专业训练的护理人员,具有他人所不具备的业务技能。而作为医疗合同当事人另一方的患方,通常是对医学知识缺乏了解的普通人。所以,在医疗合同中医方与患方之间存在着很大程度的能力上的差异。患者很难对医疗行为的正确与适当与否以及其优劣程度作出自己的判断,在整个合同的履行过程中只能基于对医师的信赖,期待医师依其技能而对患者作出适当的治疗,以求实现订约目的[5]。[page]

　　(三) 医疗合同具有诊疗债务的抽象性和手段性

　　在医疗合同中,医师所履行的债务是对患者诊疗的本身,诊疗债务的抽象性表现为进行医学上认为是适当的诊疗。所谓适当的诊疗是指医师运用医学的知识和技术,在尽可能快地确诊了患者诉说的症状或伤情及原因后,进行适当的治疗过程。因此,要评价治疗行为是否适当,就不能只考虑各个诊疗行为本身,而必须是对诊疗行为的全过程进行考察和评价。由于患者个体差异和疾病的复杂性所导致的诊疗行为的不确定性,使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为,在一开始都不是具体预定的。医师只能根据患者当时病情或伤情所发展的实际情况,选择和实施适当的诊疗行为。因此,在缔结合同时,医患双方就该合同所达成的意思表示仅限于进行诊疗这一抽象的内容,对于诊疗过程中具体的权利义务的内容则只能依患者的情况在诊疗过程中逐步明确,这就是医疗合同的抽象性特征。而诊疗债务的手段性是指虽然医疗合同是以诊断治疗疾病为目的的合同,但其债务并非是达成某种特定结果的“结果债务”,而只能是作为治疗疾病的手段。债务是否如约履行的关键在于医师所实施的医疗行为是否适当,而不以疾病的完全治愈与否为判断标准,这是因为,一方面诊疗行为具有不确定性,另一方面现代医学还不能征服所有的疾病。

　　(四) 医疗合同中的医师应尊重患者是否接受其医疗行为的决定权

　　由于医疗行为具有高度专业性的特点,医师在合同履行中具有高度的裁量权,医方通常不需要按照患者的要求和指示来履行义务,患者完全处于服从医师高度裁量权的地位。但是,近年来各国学者提出了对患者的决定权予以尊重的问题。他们认为,虽然医师作为专家对诊疗行为的实施具有决定权,但诊疗是以患者自身不可替代的生命、身体为对象进行的,而且通常会对患者的身体产生侵袭和痛苦,有时甚至可能造成生命危险,却不能约定治愈疾病的结果。如果完全忽略患者的主动性有可能造成不公。因此,在诊疗过程中,应最大限度地尊重患者对于自己命运的决定权,成为医疗合同的一项内容。它包括医师在实施医疗行为之前有向患者进行详细说明的义务,患者有在对医疗行为可能给他带来的后果有较为充分了解的前提下决定是否作出承诺的权利。只有经过患者的承诺,医师实施的重大的医疗行为才具有适法性。当然对患者的决定权的尊重并非绝对,它以调和医疗过程中权利义务的对等性为目的,以保护患者的权益为目标。在患者不具有意思表示能力的情形之下,医方如果采取了依医学通常标准而针对于患者的治疗行为,患者事后就不能以自己未作出承诺为由而向医方提出不合理的请求。

　　(五) 医疗合同双方当事人之间对合同得以适当履行相互负有协力的义务

　　任何合同的履行都需要双方当事人之间的互相合作,在医疗合同中当事人之间的协力义务就体现得更为明显。一般而言,医患关系是建立在相互信赖基础之上的,医疗行为的实施只有靠医患双方互相配合的情况下才能达到其效果和目的。因此,医师在整个医疗过程中无法离开患者的密切配合,如要求患者在医师问诊时对病情、病史作出正确详细的回答,在治疗过程中患者在用药、检查、保养等方面遵从医嘱。患者还需要调整自己的情绪,结合医师的物理和病理疗法,注重用心理疗法加快自己的康复。如果患者在诊疗过程中不予协力,医师即使有再高的医术也无法实现合同的目的。因患者不配合而致治疗失败时,不能追究医方的医疗损害赔偿责任。

　　三、医疗合同的性质

　　通常认为,医师的诊疗行为是履行合同义务的行为,医师履行诊治义务的范围是由医疗合同的性质决定的。因此,医疗合同是一种以医师供给劳务为内容的合同。就典型合同而言,供给劳务的合同类型可分为雇佣合同、承揽合同和委托合同三种。而医疗合同究竟属于哪一种即医疗合同的性质如何,各国学术界存有以下几种观点:1. 将医疗合同解释为准委任合同。此为日本法通说。该学说认为“, 医疗契约是运用医师所要求的临床医学的知识、技术,迅速、准确地诊断患者疾病的原因和痛苦之后,采取适当的治疗行为等事务处理为目的的契约,只要没有特别的约定,就不能将良好的结果的达成包含在债务的内容里。”[6]这种合同与以结果债务为内容的合同不同,它是患者委托医师以医治其伤病为目的,医师给予患者谨慎的注意义务及实施适当的诊疗行为本身为内容的手段债务的合同。2. 将医疗合同解释为委托合同。此为我国台湾地区通说。该学说认为,医疗合同为劳务给付合同,医疗行为是事实行为,其不以有偿为必要,且以诊治的持续已无必要为合同的终止期[7]。日本学界之所以将医疗合同称为准委托合同,是因为日本民法将委任合同所处理的事务限于法律行为,对所处理的事务不是法律行为的,则另称准委任。医疗行为大多是事实行为,所以称之为准委任。但台湾地区民法未作这样的区分,不论处理的事务为法律行为还是非法律行为均得成立委任契约。所以主张医疗契约在一般情形下应为委任契约,只在患者与医师约定治愈疾病方给付报酬时,才能将这一契约作为承揽契约对待[8]。3. 将医疗合同解释为混合合同。该学说认为,医疗合同包含准委任合同和承揽合同。一般情况下是准委任合同,以手术等一定的明确事项完成为目的的医疗合同属于以完成该行为为目的承揽合同。此学说在日本学术界具有一定的影响力。4. 将医疗合同解释为无名合同。此学说认为,从患者委托医师完成适当诊疗事务这一目的来看,将医疗合同视为准委任契约似乎是恰当的,但具体分析医疗合同的特征,就会发现医疗合同与典型的委托合同存在很大差异,很难说医疗合同是一种典型合同。因此将它视为一种独立的无名契约更为合理[9]。5. 将医疗合同解释为雇佣合同。雇佣是指合同当事人双方约定,一方于一定或不定的期限内为他方服劳务,他方给付报酬的合同[10]。医疗合同是医方以医疗行为为患者提供服务,患者给付报酬的一种雇佣合同。此为德国通说,因为德国民法规定,委任为无偿合同,而医疗合同大部分都是有偿合同,因而无法归为委任合同,同时医疗合同并不以疾病的治愈为合同的内容,也不适用承揽合同的规定。因此,德国法将绝大部分为有偿合同的医疗合同视为雇佣合同。在英美法上将医疗合同视为雇佣合同的观点也占主导地位。

　　综上所述,笔者认为,在我国,医疗合同不能完全适用委任合同的规定,而承揽合同和雇佣合同更不能概括医疗合同的性质,因此医疗合同可以说是一种无名合同。但是,在委托处理事物这一点上又与委任合同最为近似。因为其在一方面立足于医疗合同的特殊性来运用法律,另一方面在适当的场合可准用委任合同的一些规定。因此,笔者倾向于将医疗合同定性为准委任合同。这里所说的委任合同就是我国合同法第396 条规定的委托合同。从表面上看,医师和患方之间的关系是一种委托合同关系。患者将有关身心健康的事务委托医师处理,并给付报酬;医师接受患者的委托尽其所知和能力为患者诊治,并收取报酬。但从实际上看,我国合同法中有关委托合同的规定无法完全适用于医疗合同。因为医疗合同并非单纯财产上的合同,必要的费用与医方的医疗债务并非为对价关系。在患者未支付费用时,医师不得主张同时履行抗辩权。而委托合同中的委托人或受托人可以随时解除委托合同,但是医疗行为涉及患者的生命和健康,医方不得随时终止合同而停止治疗,否则会造成患者生命、身体的伤害。如果患方自行终止合同,如有生命、身体上的伤害而自愿承受这种不利的后果,属于合同自由范畴。因此,合同法中有关委托合同的规定不能完全适用于医疗合同关系,医疗合同作为一种无名合同,其只是在委托处理事务这一点上与委托合同相似而已。值得注意的是,医疗合同不仅包括处理医疗事务的委任合同关系,而且还包括买卖、租赁、雇佣以及赠与等关系。即医疗合同是一种综合性合同,可以作为一种独立的合同在相关的法律、法规中加以规定,以此进一步界定医患双方当事人的责任承担问题。只有对医疗合同的性质作出明确区分,才能解决医患关系是否属于消费关系的问题。也就是说,对于医疗事务处理如诊断、治疗、手术等属于委托合同,因这些医疗行为造成患者损害的不适用消费者权益保护法。因医疗器械、药品、其他日用品、患者及其家属住宿造成的损害的,可以适用消费者权益保护法和产品质量法。[page]

　　四、医疗合同的主体

　　医疗合同是医方与患方之间为实现诊治伤病或提供医疗服务为目的而成立的合同。因此其主体当然是医方和患方。由于医方组织形态的不同,如医院有公立医院和私立医院、国有医院与个体诊所、教学医院与社会医院等不同形态,患方行为能力上的差异与当时具体情形的不同,使得医疗合同的主体构成也有所不同。

　　(一) 医疗合同中的医方

　　一般情况下,作为医疗合同当事人一方的医方,是指医疗机构,其具体表现形式为医院和个体医师(个体诊所) 。

　　1. 医院。医院包括公共医院与诊所,两者的区别主要在于经营规模,即依人员数量与病床数量的多少来加以区分。对于以多少数量为限各国立法的具体规定有所不同。通常而言,患者在医院的挂号窗口挂号之后,就已经与医院之间形成了医疗合同关系。与患者相对的当事人并不是办理具体挂号手续的工作人员,也不是患者心目中所希望就医的某位医师,而是挂号工作人员和医师所在的医疗机构即医院。

　　由于现行医院管理中,实行了医师指定制度或是专家门诊,此时究竟是该被指定的医师或专家为医疗合同中的一方当事人, 还是仍以医院为一方当事人,学术界有两种不同的观点:一种观点认为,对此医院是合同的当事人,医师不是合同当事人,他处于医院的合同履行辅助人的地位。另一种观点认为,应将医院管理者与实施医疗行为的医师共同作为合同当事人。对此,笔者较为倾向于前一种观点,这是因为:第一,一般情况下患者前往医院求诊时的对象是某个医院而不是某个具体医师,患者由某位医师治疗是基于患者与医院达成的医疗合同。该医师是作为医院的合同履行辅助人来具体履行该合同。第二,由于患者指定的因素就使专家或医师成为债务人,容易导致医患关系复杂化。为避免医患关系的复杂化,不应由于患者的指定而使专家或医师的身份由债务履行辅助人变为医疗合同当事人。第三,由医院作为医疗合同当事人,既能促使医院加强对其内部工作人员的监督和管理,又从分配机制上调动专家和医师的工作积极性,从而在纠纷发生时,最大程度地保证患者的赔偿请求权的实现。此外,医院的其他工作人员,如专门负责检查的人员、护士、药剂师等都是医院的合同履行辅助人,不是医疗合同的当事人。

　　2. 个体医师(个体诊所) 。个体医师是依照法律规定取

　　得医师资格与行医执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个人开业医师。随着社会经济的发展,除由国家出资设立的公立医院外,私营的医疗机构逐渐增多,个体医师已经出现,我国卫生部门将其定性为“个体开业”。1988 年5月10 日卫生部发布的《关于< 医疗事故处理办法> 若干问题的说明》指出:“个体开业”是指包括经卫生部门批准,发给营业执照的联合医院、民办医院和具有这种合法身份的所有开业人员以及乡村医师等。个体医师对于前来求医的患者进行诊疗时,医疗合同就在患者与个体医师之间成立。针对非法行医造成患者人身损害是否赔偿的问题,2002 年4 月由国务院公布的《医疗事故处理条例》第61 条明确规定“, 非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。”

　　(二) 医疗合同中的患方

　　根据合同法的规定,合同双方当在具备完全的行为能力时所订立的合同才为合法、有效。医疗合同是以专属的生命、身体健康为对象所订立的债权合同,因此以患者具备的自身的意思表示为合同成立原则。但是,如果患者并没有意思表示的能力或意思表示不完全时,医疗合同应以何人为合同当事人呢? 对此,依据患者是否具备行为能力的不同情况而有所不同。具体说表现在以下三个方面:

　　第一,患者有行为能力的情形。患者有行为能力的情形又可分为三种:1. 患者有行为能力时,通常是自己前往医院就诊而与医院缔结医疗合同,此时患者本人为医疗合同的当事人。2. 患者具有行为能力,但在丧失意识的昏迷状态被其配偶或其他亲友护送前往就诊时,应以其配偶或亲友为合同当事人,由他们决定医疗合同的具体内容并承担支付费用的义务。这时的医疗合同属于为第三人利益的合同。当患者恢复意识后,他有权决定是否继续或改变治疗,此后的医疗费用支付义务也转由其承担。患者已经恢复意思能力就由他本人作为合同当事人行使医疗合同的权利义务,由其亲友缔结的合同视为附解除条件的合同。3. 患者具有行为能力,但在治疗过程中丧失意识。有些患者在缔结医疗合同时具备自己作为当事人履行合同权利义务的行为能力,但在医疗过程中因病情加重等原因而丧失了意识,从而难以继续行使权利和履行义务。此时应在尽量推认患者在医疗过程中一贯的意思的基础上,征询其近亲属的意见。这时患者的近亲属可作为其代理人代为行使合同权利和履行义务。这样一方面有利于合同关系的稳定,不至于在患者时而清醒时而昏迷的情形下频频变更合同关系当事人,另一方面也能对患者自己意思在最大限度上予以尊重,以实现对患者权益的保护。

　　第二,患者不具备行为能力的情形。患者不具备行为能力的情形又可分为两种:1. 当患者为婴幼儿或精神病患者而不具备行为能力,在父母或其他法定代理人带领下前往医院求诊时,父母或其他法定代理人为缔结医疗合同的患方当事人。此时的医疗合同属于为第三人即患者利益签订的合同。2. 当患者不具备行为能力但具有意志能力时,应将患者本人作为医疗合同的当事人。因为医疗行为的结果是由患者本人承受的。这也体现了对患者意思的最大尊重原则。但在一定程度上应当听取其他法定代理人的意见,同时将其法定代理人作为医疗费支付债务的连带债务人。

　　第三,社会医疗保险中医疗合同的当事人。我国正在进行医疗卫生体制改革,有些地方已经建立了职工医疗保险制度。 1998 年国务院在广泛试点的基础上公布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》指出,在我国实行了将近半个世纪的公费医疗和劳保医疗制度,将被新的职工基本医疗保险制度所取代,标志着我国医疗保险制度的改革进入了一个崭新的阶段[11]。在社会医疗保险的情形下,作为被保险人的患者,应到医保机构指定的医疗机构进行治疗,这就出现了医保机构、医疗机构和患方三个方面的关系。此时就医疗合同来说,表面上似乎是由医保机构指定患方前往某个医疗机构就诊,但实际上医患关系仍是建立在医院与患方双方合意的基础之上。因为患方在一方面享有医保机构指定的几个医疗机构中任选其中一个的权利,另一方面也只有当患方前往该医疗机构求诊时方能成立医疗合同关系。所以在社会医疗保险情形下形成的医疗合同仍是在医院与患方之间缔结的合同关系。因此,医疗合同的当事人只能是医方和患方,医保机构不能成为合同的当事人。[page]

　　五、医疗合同的效力

　　医疗合同的效力是指生效的医疗合同对于医患双方当事人所具有的法律约束力。医疗合同属于双务有偿合同,由于一方当事人的义务即为对方当事人的权利。因此,通过对医患双方当事人所履行的义务的阐述来说明医疗合同的效力。

　　(一) 医方的义务

　　医疗合同关系作为一种民事法律关系,医方的义务是正确地诊断患者所患的疾病、并对其实行尽可能妥当的医疗诊治行为, 促使病人恢复身体健康。简言之,医方应尽到善良管理人的注意义务。就医师的注意义务来说,是指一般医师所具备的医学知识及临床经验,于诊疗疾病、护理病员当时应为的注意。民法中的债权债务关系是建立在给付义务之上,而给付义务可分为主给付义务、从给付义务和附随义务,现将医疗合同中医方履行的义务也从这三个方面来予以说明。

　　1. 医方的主给付义务

　　医疗合同中的主给付义务是诊疗护理义务。所谓诊疗护理义务是指医师根据患者的要约,运用医学知识和技术,正确地诊断患者所患的疾病,并施以适当的治疗。它包括诊断、治疗、麻醉、手术、输血等具体的诊疗过程,对于具体的患者应给付什么样的诊疗护理义务,则是根据其病情或伤情而决定。在患者提出医院医疗义务范围之外的求诊要求时,应根据患者当时的情况和医院的医疗能力安排治疗,或者告知其转往有此项业务的其他医院,以免贻误病情,给患者带来更大的损害。

　　2. 医方的从给付义务

　　由于医疗合同内容的不确定性,基于善良管理人的注意义务,医师在诊疗疾病时,应对病情的变化、检查所见、鉴别诊断、施行特殊处理的方法和时间、上级医师对病情的分析及诊疗意见以及治疗过程和效果等作以详细记录。具体说,医方的这些从给付义务包括以下内容:

　　第一,为取得患者有效承诺的说明义务。此项义务是指当医师准备对患者实施带有侵袭性的医疗行为时,为取得患方的同意而对该医疗行为有关事项进行说明的义务。因为“, 医师在进行治疗之前首先要取得患者的承诺,这是医疗侵袭行为取得正当事由而必须要作的,为此没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否都具有违法性。”[12]当然医师的说明义务的范围并非是毫无界限,一般应以一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下所期待被告知的事项作为范围,同时还要依个别情况具体判断[13]。此种说明义务的对象是带有严重侵袭后果的医疗行为,即该医疗行为可能带来危及生命、损害身体机能及对身体外观发生重大改变等后果时,医师对患者就该医疗行为的侵袭范围、程度以及危险发生的可能性等进行具体的说明,而对医疗过程中实施的如对疾病的检查、注射和用药等一般的医疗行为以及在法律特别规定或紧急状态下所采取的特殊医疗行为,医师可不履行此项说明义务。我国《医疗事故处理条例》第11 条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”此条文就是我国现行立法中关于说明义务的具体规定。

　　第二,转诊指示说明义务。此项义务是指医师对于患有自己专门领域之外疾病的患者或依其病情超出自己治疗能力之外的患者负有作出转诊指示的说明义务。它包括医师对属于自己专门领域之外的患者劝说转诊,医师对本领域之内但本医院或本人无条件给予适当治疗的患者进行转诊劝说。为了使患者的生命健康权益受到最大限度的保护,医师应尽其所知加以说明。如果医师没有充分履行此项义务而使患者丧失得到更佳治疗机会时,就可认定违反了转诊指示说明义务。依据我国《医疗机构管理条例》第31 条“医疗机构对危重病人应当立即抢救,对限于设备或技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊”的规定,可以认定转诊义务的履行只是针对危重的患者。

　　第三,转诊运送义务。此项义务是指医方对本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件治疗的医院的义务。它要求转诊要经过患方的同意,具备将患者安全转诊的条件,在可能运送的距离之内,转诊后对患者使用的诊疗方法依当时的医疗水准已被确认等要件。这项义务主要是在患者的疾病属于医师专门领域之外,医师对患者诊疗的能力不充分或不具备,而将要转送的医院对患者存在更适当的诊疗方法,且该方法用于患者将比不转诊发生非常明显的改善效果等情形下发生。

　　第四,制作、保存病历的义务。由于医疗合同的特殊性,医师在诊疗疾病时,应对患者疾病诊断、病情变化、诊疗意见、治疗过程和效果、施行特殊处理的方法和时间等作以详细的记录。医院必须建立病案,收B4诊的患者必须有完整¦的病历。我国《医疗事故处理条例》第8 条规定:“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求,书写并妥善保管病历资料。因抢救急危患者,未能及时书写病历的,有关医务人员应当在抢救结束后 6 小时内据实补记,并加以注明。”我国卫生部于1994 年9 月1 日起实行的《医疗机构管理条例实施细则》第53 条规定:“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于15 年;住院病例的保存期不得少于30 年。”这些规定表明制作和保存病历是医院或诊所必须履行的一项义务。在过去由国务院卫生部、安全部等部门发布的文件、规定及其说明都表明医方对患方持有病历的正当性的拒绝、排斥和否定。对此学术界认为,患者对自己疾病的诊疗情况有知情权,医院对病历的管理所持的垄断态度和封闭型管理不仅有害于医患之间的信任度及透明性,并且也将会阻碍医学科学的发展、进步与昌明[14]。值得庆幸的是,2002 年4 月国务院公布的《医疗事故处理条例》第10 条规定: “患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”这条明确规定了患者享有复印、复制病历的权利。这一规定大大加强了对患者权益的保护, 无疑是我国民事立法方面的一个巨大进步。

　　3. 医方的附随义务

　　合同关系中的附随义务是指当事人除应当按照合同规定履行约定的义务外,也要履行合同未作约定但依照诚实信用原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。它具有促进主给付义务充分实现的辅助功能和维护对方当事人人身或财产上利益的保护功能。在医疗合同中医方的附随义务主要有以下两点:[page]

　　第一,医方的保密义务。由于医患关系的特殊性,医方因工作关系而知悉患者的秘密及其不愿被他人知悉的情况,医方除履行法定义务而不得不说的情形外,对患者的这些情况或信息负有保密义务。因为医患关系发生的前提是对医生的信赖,每个患者都不愿意将自己的病情尤其是涉及个人隐私的病情让他人知晓。如果医方违反了对患者所负有的保密义务,就应当承担损害赔偿责任。在美国法上,由于医患关系是基于信任关系而发生,所以医师对于患者负有保密的义务,对于此义务的违反可依侵权行为法或合同法请求损害赔偿[15]。我国合同法第60 条第2 款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《执业医师法》第22 条第3 款规定:“ ⋯⋯关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私”等。这些规定不论是从诚实信用履行合同原则还是从职业规范,都要求医方严格履行对患者情况的保密义务。

　　第二,医方的保护义务。此项义务主要是指在医疗过程中对患者继续治疗的义务和保护患者安全的义务。由于医方和患方所具有的医疗知识、技术、仪器设备等方面存在很大的差异,基于保护患者及维持公平,依据诚信原则医师不能单方面任意终止医疗合同关系。保护患者安全主要是指保护患者免于危险,如地板、楼梯或电梯的安全措施,使患者免除跌倒的危险,避免患者遭受其他疾病的感染等。此外,保护义务还应包括患者死亡后对其遗体的保护义务,如未经患者生前遗嘱或亲属同意,不得解剖、摘取器官等。

　　(二) 患方的义务

　　患方的义务是指在医疗合同中患者依法应当履行的职责。在《希波克拉底誓言》中就有关于患者义务的内容“, 病人必须在与疾病的斗争中与医生进行合作”[9 ] 。这就清楚地表明没有医师和患者的共同努力,是难以达到对疾病的最佳治疗效果的。对于患方的义务在相关的法律、法规中较少给予明确规定,但从权利义务关系的相对性来说,患方在享有各种权利的同时,应当履行其各项义务,以配合医方正常实施医疗行为。具体说,在医疗合同中患方主要履行以下义务:

　　第一,支付医疗费用的义务。医疗合同是以有偿服务

　　行为为标的的合同关系。当今社会医疗机构基本上都实行有偿服务,患者理应支付相应的医疗费用。医疗费用包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处置、住院等各种费用的总和。患者接受诊疗后,不论其效果如何,都应支付医疗费用,对于支付医疗费用的时间应根据相关的具体规定或约定俗成的习惯来决定。依据合同法关于同时履行抗辩权的规定,医方未为对待给付前,患者于对方请求给付医疗费用时,得行使同时履行抗辩权。但若患者未给付诊疗报酬前,除有特约或另有习惯者,依劳务性合同报酬后付原则,医师有先行给付的义务,即医师不得因患者未付医疗费用而主张同时履行抗辩权。另外医师若有强制诊疗义务时,也不得主张患者未付报酬而拒绝治疗[16]。

　　第二,诊疗协力配合义务。医疗合同是医患之间相互意思表示趋于一致的特殊合同,其是以患者恢复健康、诊断治疗疾病为其结果。因此,这就要求患者应配合医师诊治的需要,在治疗过程中应如实陈述病史、病情,按医嘱进行各项检查并按指示接受治疗,力求达到治疗效果。如果患者不予协力,再高明的医术也无法实现合同的目的。因此而导致患者健康、人身方面的不利后果,医方不负责任。第三,损害赔偿的义务。损害赔偿作为一种民事责任,是加害人侵犯他人人身或财产等民事权利所应承担的一种法律后果。依据我国《合同法》第407 条“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失”的规定,在医疗合同的履行过程中医师不是因为自己的过失,从患者身上感染疾病的,如果患者有过失,应向医师承担损害赔偿责任。如果医师在给患者治疗过程中没有过失而受到损害时,不论患者是否有过失,都应由患者承担损害赔偿责任。例如,某男左臂被砍伤来医院急诊,值班医师见情况紧急,没等患者交费就立即为其诊治。可没有想到让其办理交费手续时,该患者破口大骂,并向该医师大腿捅了一刀,造成其重伤[17]。在这起案件中,在追究该患者刑事责任的同时,还应当附带追究其损害赔偿的民事责任。

　　六、医疗合同的终止

　　合同的终止又称合同的消灭,是指依法生效的合同,因具备法定情形或当事人约定的情形,合同债权债务关系于客观上归于消灭[18]。医疗合同作为一种特殊的民事合同,引起其终止的原因主要有以下几种情形:

　　(一) 按合同履行。当事人依据合同约定履行所承担的义务、合同目的得以实现,合同权利义务归于消灭。医疗合同的目的在于治疗疾病,医方承担的是手段债务而非结果债务。因此,医疗合同因履行而终止,并不以是否治愈疾病为标准,只要医方按规定提供了医疗服务,即使未达到治疗的目的,医疗合同即告终止。

　　(二) 合意终止。医疗合同基于医患双方的合意而成立,也可依双方当事人的协议而终止。终止医疗合同是一种意思表示,其具体表现有两种方式:一种是明示方式,如医师建议患者转诊,但医师不得拒绝患者的求诊,也不得单方面终止对患者的诊疗行为。另一种是默示方式,如医师停止治疗而直接将患者转诊,依照患者具体病情, 应于一定期限内就诊而未就诊时等都视为是默示的意思表示。

　　(三) 合同当事人一方死亡或医疗机构解散。医疗合同当事人为患者或个体开业医师死亡或医疗机构解散均引起医疗合同关系的消灭。医方当事人为医疗机构,在有其他医师的情况下,即使主治医师死亡,合同关系并不消灭。只有在医疗机构解散时,医疗合同关系才告消灭。

　　(四) 丧失医师资格。作为医疗合同的合同履行辅助人即医师在其资格被撤销时,医疗合同关系即告消灭。我国《执业医师法》第31 条第3 款规定:“ ⋯⋯对考核不合格的,由县级以上人民政府卫生行政部门注销注册,收回医师执业证书。”合同当事人是医疗机构的,主治医师在丧失医师资格时,原医疗合同关系并不消灭,患者可由该医疗机构的其他医师诊治。合同当事人是个体开业医师的,在其丧失医师资格时,医疗合同关系消灭,但其对患者仍负有转诊的后合同义务。