医疗过失举证责任研究

　　[摘要]对于医疗过失之证明，不能直接适用一般之过错侵权责任，令原告（患者方）承担举证责任；而应当采用特殊之规则以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。为衡平医患双方之权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，我国现行最高人民法院证据规则对医疗过错实行举证责任倒置，要求医方就自身不存在医疗过错承担举证责任。未来的民法典制定应当吸收过错推定原则，但司法实践中，法官可灵活运用多种规则来分配医疗过失之举证责任。

　　[关键词]医疗过失 举证责任 过错推定

　　引　言

　　医患双方存在医疗合同关系时，因为医师的过失行为造成患者的人身伤害，则一方面由于医方没有适当地履行其合同义务而构成债务不履行行为；另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益，造成了患者履行利益以外的损失，又构成侵权行为。可见，医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任之竞合。依据我国《合同法》第一百二十二条之规定，受害人可自行选择一种请求权来维护自身权益。

　　依据我国现行之立法规定，我们认为，在一般情形下就医疗损害选择侵权请求权对受害人较为有利。其理由主要在于：第一，选择违约责任之最大优势在于免除患者方就医方过错之举证责任，但该优势如今已被大大削弱。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行所谓的“举证责任倒置”，免除了受害人就医疗过错的举证责任。第二，现行合同法缺乏规范医疗损害赔偿之规则。在合同法分则中并未有医疗合同之规定，合同法亦没有关于人身损害赔偿之规则，而司法实践中医疗过失行为常常侵害患者之人身权益，如生命权、身体权、健康权等。对这些固有权利之侵害合同法暂无法予以救济，受害人仍需要借助于民法通则以及最高人民法院相关司法解释之规定。第三，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》目前只对民事侵权造成的精神损害进行救济，而尚未对违约行为造成的精神损害救济问题作出规定。因而，选择违约责任可能令受害人丧失精神损害赔偿之请求权。第四，现行法律、行政法规、部门规章中有诸多关于医方注意义务之规定，医方对于这些注意义务的违反即被认为存有过失，从而令其承担侵权责任。而这些注意义务可能并没有出现在医疗合同中。第五，在无因管理情形下，由于医患双方之间并不存在医疗契约，因而无法适用违约责任进行救济，而只能诉诸于侵权责任。当然，这并不排斥在部分情形下受害人选择违约责任，例如医疗合同中约定了较高的注意义务或者就医疗效果做出了特别约定。“欧洲大多数国家（包括德国）的医疗事故责任法主要被规定在侵权行为法中，主要原因是：合同法不补偿非财产损失，或者国内的健康制度是以否认医生和病人之间有合同关系为基础展开的，如在英格兰。”[②]

　　过错是侵权法的核心问题，是行为人在法律上应负责任的重要根据。依据一般过错责任之要求，受害人需要就加害人之过错负举证责任。但由于医疗活动之复杂性、专业性，证明医方之过错对于患者一方太过困难。为合理救济患者之人身权益，对于医疗过失应当适用“特殊”之举证规则。医疗过失举证责任之分配，既要体现保护弱者的人文精神，又不能强加给医方过重的责任，否则可能导致医方采取防御性治疗手段，最终既不利于患者，也不利于人类医学之进步。因而在研究医疗过失举证责任时，应当注重平衡医患双方之权益。

　　一、医疗过失与举证责任之一般理论

　　（一）医疗过失的涵义与特征

　　医疗过错包括故意和过失两种形态，但以过失为主要形态。《医疗事故处理条例》第二条[③]仅规定了“过失”，没有提及“故意”。我们认为，根据“应入之罪，举轻明重”的精神，过失者尚且令其承担责任，比过失更为严重的故意自然应当承担责任。此外，医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”，因此司法实践中因医师的故意而致患者损害的案例较少发生。

　　医疗过失，在日本称为“医疗过误”，德文用“ArtzlicherKunstfehler”，英美国家采用“MedicalMalpractice”。《元照英美法词典》对“Malpractice”的定义是：“专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。”[1]

　　医疗过错的特征主要有：第一，医疗过错问题主要关注医疗活动中医方（包括医疗机构和医务人员）和患者一方的过错问题。第二，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医方的注意义务问题有着较为详细的规定；只要医方未履行其法定注意义务，就被认为是有过失的。第三，医疗过失的判定与医疗道德有一定关联。传统医疗活动中，由于缺乏法律法规对于注意义务的明确规定，因此借助于医疗道德来对医师的行为进行约束；医疗事故处理条例仍然要求医方“恪守医疗服务职业道德”；不少医疗道德已经上升为医师的法定注意义务。第四，医疗过失证明的困难性。由于医疗活动极其专业，再加上医疗活动天然所具有之风险性、不确定性，普通患者欲证明医方的过失十分困难，因而医疗损害赔偿诉讼中举证责任的分配可能要适用特殊之规则。

　　（二）举证责任之一般理论

　　1.举证责任与举证责任之分配（1）举证责任的涵义。民事诉讼中的举证责任是指，当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状况时，负有证明法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。[2]“举证责任”一词，英美法上称之为“Burdenofproof”，日本学者称之为“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”等。关于举证责任的涵义，曾有三种不同的学说，分别是行为责任说、双重含义说和危险负担说。当遇到法律要件事实存在真伪不明情形时，按照举证责任的归属，将不利的诉讼结果判归负担举证责任的一方，使该当事人负担起败诉的风险，是各国民事诉讼中带有规律性的做法，无论是大陆法系还是英美法系，概莫能外。因此各国均把危险负担理解为举证责任的本质，并从危险负担的角度给举证责任下定义。[page]

　　大陆法系国家的学者普遍认为，证明责任包含两重含义：其一是指当事人在具体诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险，而向法院提供证据的必要性；其二是指在口头辩论结束后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。日本学__者通常将前者称为主观的证明责任（举证责任、立证责任）、形式上的证明责任、立证（举证）的必要性、提供证据责任以及证明履行责任；将后者称为客观证明责任（举证责任、立证责任）、实质上的证明责任、证明的必要性、证明责任及确定责任。[3]在英美法系，一般认为证明责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”。美国《加利福尼亚州证据法典》第110条和第115条规定，提供证据的责任是指当事人一方有义务引入证据足以避免在争讼的问题上作出不利于的判决；证明责任是指当事人一方有义务通过证据在事实裁定者和法官心目中建立有关事实的必需的可信度。[4]

　　（2）举证责任之分配。举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同于法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。

　　在大陆法系国家，影响最大的责任分配学说是德国学者罗森贝克提出的“规范说”和“特别要件说”。规范说是指，不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主观责任和证明责任，即每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（法律效力对自己有利的法规范）的条件。[5]罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，这些规范被称为“基本规范”、“请求权规范”、“主要规范”或“通常规范”；另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利消灭的规范，这类规范可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。后来，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范中，将所有的规范分为三类：基本规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。[6]特别要件说将实体法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为特别要件和一般要件，并以此作为分配举证责任的标准：凡主张权利或其他法律上效果存在者，应就其发生的特别要件事实负举证责任，而一般要件的欠缺，则由对方负举证责任；凡主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或者消灭者，应就其变更或者消灭的特别要件事实负举证责任，一般要件欠缺同样由对方负举证责任。[7]

　　进入20世纪60年代后，德国一些学者对居于通说地位的“规范说”进行了反思和批判，提出了一些新的学说试图修正“规范说”，例如危险领域说、盖然性说、损害归属说等等。其中，危险领域说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。而盖然性说强调，当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人对该事实未发生负证明责任。[8]日本学者还提出了“法律要件分类修正说”、“利益衡量说”等观点。[9]在美国，有关证明责任分配标准代表性的学说有肯定事实说、必要事实说、诉答责任说、利益衡量说等，其中利益衡量说是美国证明责任分配标准的通说。美国学者通过总结，认为进行证明责任分配时应考虑的主要要素有：政策、公平、证据占有或证据距离、方便性、盖然性和经验规则等。在具体的证明责任分配过程中应重视哪些要素？不同学者持有不同见解，但就综合政策、盖然性（包括经验法则）、公平（包括证据距离）这三个要素进行衡量达成共识。[10]

　　2.我国民事诉讼中的举证责任分配

　　《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”司法实践中一般将该款规定理解为：原告应当对自己的主张举证证明；被告对自己提出的主张应举证证明；第三人对自己提出的主张，也应举证证明。这种举证规则被称为“谁主张谁举证”。学者认为，这种界说并不能真正解决举证责任分配问题，因为它仍停留在“谁主张、谁举证”这一最一般表述的层面上，而未触及双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任，从而在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何下裁判的问题。[11]

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条规定改进了民事诉讼法的规定，明确了举证责任的精神（即危险负担）：如果当事人没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，则承担不利后果。第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。该条规__定明显是参考法律要件分类说来对合同案件的举证责任进行分配。但是，证据规则仍然没有就整个民事诉讼的举证责任分配原则做出规定。学者认为，我国民事诉讼应当采取法律要件事实分类说作为举证责任的主要标准，并参照其他学说，对按照此标准不能获得公平分配结果的少数例外情形加以修正。[12]

　　（三）医疗过失举证之困难性如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则患者一方应当举证证明被告方存有过失。但对于一般的患者而言，要证明医方的过错太过困难，其理由在于：

　　第一，医疗活动具有高度的专业性与复杂性。医师从事的是一种专家活动，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程序、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难，绝大多数患者根本不能判断医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。而且，医疗过错的判断还受到医疗水准的影响。医疗活动中医师本身还享有一定的裁量权，其界限如何划定对患者来说亦十分困难。[page]

　　第二，医疗活动的风险性。目前，医学科学处于经验科学的阶段，如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识，医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质认识等因素的局限，使得医疗行为存在着一定的风险。这种风险首先来自于患者体质的不确定性。患者的体质往往存在很大差异，而且可能在不断发生变化。同一疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现，不同种类的疾病可以在人类个体中出现相同的临床表现。同一药品的使用、同一诊断技术的运用，在不同人身上、同一人的不同时间都可能发生完全相反的效果。[13]其次，这种风险性也来自于患者配合的程度。疾病的治疗需要患者的协力，如对自己症状的正确叙述、遵守医嘱，以达到最佳医疗效果。如果患者因为风俗习惯或者社会舆论等原因而不真实陈述，则可能疾病得不到及时有效的治疗。“人体的不确定性犹可藉医学的进展而渐进，人性之不可预测性恐始终是难题。”[14]再次，这种风险性还来自人类对疾病发生、发展认识的局限性。随着人类社会的发展，新的疾病正在不断增加，传统性疾病的病菌与病毒逐渐产生耐药性及变异，疾病的临床症状表现也越来越非典型化、多样化。最后，在医疗活动中，限于各种医学检查、检验设备和检验技术本身存在的系统误差和不可避免的操作失误，或存在的目前技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷，导致检查、检验结果有误差的可能。

　　第三，医疗诉讼中证据多在医方。由于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录病历资料等均在保存医方手中，并且由医方所书写，因而不能避免出现篡改和书写不实的情形，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。

　　第四，患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况。例如患者因为病重处于昏迷状态，或者由于治疗手段之需要（如进行手术）而将患者麻醉。此种情形下患者自然无法证明医方之过失。

　　有学者认为，患者举证困难原因有三：第一，医疗行为包含许多不确定因素；第二，医疗行为受到就诊时间、医疗水准等因素的影响；第三，医疗行为具有相当之专业性。[15]

　　鉴于患者一方举证的困难性，如何提升受害人在医疗损害赔偿诉讼中攻击防御能力，尤其是如何公平合理地分配双方当事人的举证责任，以实现法律的公平正义理想，遂成为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的重要课题。

　　二、比较法的经验

　　（一）美国法

　　1.“事实本身说明过失”原则ResIpsaLoquitur起源于罗马法，其原意为“事实说明自己”（thethingspeaksforitself），即从事实推定加害人具有过失。其真正以“过失推定”法理面貌之出现，系英国大法官普洛克（B.Pollock）于1863年审理Byrnev.Boadle一案[16]时首创。1865年Scottv.LondonandSt.KatherineDocksCo.一案更进一步加以抽象化、法则化而被赋予具体的法理内容。虽其后仍有反对见解，但至今美国已有37个州在判决中引用了此一原则以减轻原告之举证负担，其中并有34个州将其成功地运用到医疗过失诉讼中。[17]

　　2.成立要件

　　关于“事实本身说明过失”原则之成立要件各州说法不一，基本上有三要件：第一，在一般情形下，若非出于某人之过失，事故通常不致发生；第二，引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；第三，事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。关于成立要件尚有两要件说和四要件115说，美国《侵权行为法（第二次）重述》第328条D项所规定的“事实本身说明过失原则”之成立要件与上述三要件说大致相同，一般以该三要件说为通说。[18]美国第三次侵权行为法整编（人事损害赔偿责任）第17条规定：“当原告之人身损害系由某意外事件所引起，而该类意外事件通常系因某类行为人之过失而发生，且被告属于上述行为人类型中之一人时，即得推论被告具有过失。”[④]同属英美法系之英国，有时权利主张者可借助“事实本身说明过失”原则，当被告的过失十分明显时即可适用该原则。适用该原则的要求是：第一，对于损害没有别的解释；第二，如果具备足够的注意则该损害通常情况下不会发生；第三，被告控制着导致损害发生的“工具”。[19]

　　3.诉讼法上的效果

　　有关“事实本身说明过失”原则在诉讼法上的效果，约有三种学说[20]：第一，过失推论说（infer2enceofnegligence），其效力不过使原告避免败诉之“指示判决”，被告并不因此负担较重之证据责任。第二，过失推定说（presumptionofnegligence），非仅使原告避免败诉之“指示判决”，且使被告负担证据提出责任。换言之，亦即举证责任虽不转换，被告无庸就过失负举证责任，但须就无过失亦可能发生损害之事实（反证），加以合理之说明。第三，举证责任转换说（shifttheburdenofprooforpersuasiontothedefendant），其效力发生举证责任转换，被告应就其无过失负举证责任（本证），否则即难免受到败诉之命运。过失推论说系最传统之效果，目前则以过失推定说为通说，但有逐渐朝举证责任转换说演变之趋势。就成立要件而言，其范围有逐渐扩大之趋势。换言之，“事实本身说明过失”原则不论其适用范围或效力均有扩大趋势，过失责任主义逐渐淡化而实质上朝向无过失主义演变。

　　4.在医疗损害赔偿诉讼中的运用

　　如前所述，目前在美国已经有34个州将“事实本身说明过失”原则成功地运用于医疗损害赔偿诉讼中以减轻原告的举证责任。具体来说，主要有以下几个原因：第一，当事人之间相关资讯的不对等。由于医疗活动要求专门知识及技术，医师对患者而言，一为专家一为外行。而且，在很多情况下，包括在诊断和治疗过程中，患者可能出于无意识状态，不知发生了何事，无从知道医师是否有过失行为；加上有关医疗之证据，医师较病患容易取得，造成当事人双方因资讯不对等而有程序上的不公平。第二，避免出现医疗同业者之间的“沉默共谋”（Conspiracyofsilence），类似于我们常说的“医医相护”。医疗诉讼中，其他许多医师不愿为原告病患担任专家证人（expertwitness），尤其是被告医师为有名气的医师时更是如此。由于美国医疗诉讼原告必须提出专家证人证明医师之过失，“沉默共谋”无疑使原告处于相当不利之地位。[page]

　　在Christiev.Callahan一案[21]中，法院给予下述理由而降低证据标准为有利于原告的判决：医疗过失不易证明，医师处于极为有利的地位；医师被认为是专家，而患者则为外行。医师明了其所做之处理且了解其意义；而患者无论能否知道医师所作之处理，通常无法了解其意义。医师受患者之信任，患者对医师也并不怀疑。而医师就像律师一样，不喜欢作证证明其同业有过失，当被告为有名气的人时尤然？？简而言之，无论就知识上或举证上医师均处于有利地位。

　　一般而言，对不幸的治疗结果而言，除非其结果之严重性已经足以显示医师的过失，否则，仅凭治疗或手术的失败尚不能适用“事实推定过失”，亦不能以此认定医师有过失。患者于治疗中或者手术中死亡，除非有其他因素存在，否则亦不能适用。其他如治疗部位的感染、治疗或者手术后所引起的疼痛或痛苦等以治疗结果不佳为单一之理由，一般而言，由于无法仅从不幸的医疗结果即足以认定“在一般情况下，若非出于某人之过失，事故通常不致发生”，因此均无“事实推定过失”之适用。其他不能适用的情形还包括：诊断错误或不当的治疗方法、使用医疗器械导致感染、针头或医疗器械折断、未使用X光辅助诊断等等。

　　美国对于医疗过失诉讼有“事实推定过失”法则之适用多属将异物留置于患者体内或手术时在远离手术部位造成伤害的情形较多。其他适用的情形有：病人为接受扁桃腺切除而接受麻醉时牙齿被击落、拔牙时病患下颚骨断裂、前列腺切除后造成小便失禁及性无能等。[22]

　　5.“事实本身说明过失”原则的发展

　　随着医疗纠纷的与日俱增，该原则成立要件已经变得更加抽象化与普遍化，并更广泛地应用于医疗过失案件的各种类型。美国加州最高法院在1971年的Kerrv.Bock一案中，一反传统的要件分类方法，认为在医疗过失诉讼中事实本身说明过失__原则之适用只须具备两个要件即可：其一是依经验判断，伤害发生的本质应是某人过失所致；其二是被告大概是应该负起责任的人。此项判决对于事实本身说明过失原则在运用上更具弹性，以应对医疗诉讼案件中医患关系中双方攻防之不平衡。而事实本身说明过失原则第一项要件是否具备之判断标准，通说认为必须基于外行人之一般知识，无须另借助专家证人的证言，即可判断该伤害是否出于某人过失所致，才可以适用。但是为使患者在医疗过失诉讼中得到公平合理的待遇，事实本身说明过失原则的适用范围遂朝着两个方向扩展：其一为扩大所谓“外行人一般知识”标准之范围；另一则为“专家证人”证言之采用。在“外行人之一般知识”大幅的放宽下，使得事实本身说明过失原则适用的机会，相对地增加许多。[23]

　　（二）德国法

　　1.表见证明

　　表见证明，又称为“大概的证明”（外观证明、表面证据等），这是德国实务见解形成的概念，源自英美法上的事实本身说明过失原则，最初只适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对故意过失举证困难的问题，其后扩张至因果关系证明领域。表见证明，综合德国判例之意见，认为若“在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常都朝着一定的方向演变”，即被认为“经过定型的事象”时，即得直接地推定“过失”、“有因果关系”之要件事实存在。[24]所谓“定型事实现象”是就盖然性而言，即因其具有盖然性之间接事实存在，即认定其在证据上具有优越性。换言之，表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。[25]表见证明就是一种以单一的间接事实为基础，适用具有高度盖然性的经验法则（定型事象经过）推定主要事实存在的证明方法。由于其适用的是单一的经验法则，因此被告仅须提出足以动摇法官心证的反证即可，而原来负担举证责任的原告，必须再度就原主张的事实提出证明，直到法官获得确实的心证为止，否则，原告仍未尽其举证责任，难逃败诉的命运。[26]关于表见证明的本质，主要有“证据评价说”和“举证责任转换说”两种观点。前者认为，表见证明理论属于证据价值判断问题，与举证责任无关，虽然因为适用表见证明的结果使得对方当事人在无法提出反证时会遭到败诉的命运，但这只是将举证的必要性转移到由对方当事人承担，举证责任本身并没有因此而转换。后者则认为表见证明理论虽然外观上很像证据价值判断，但实质上却有从正义及衡平观点考虑当事人的举证困难性，并修正举证责任分配标准的功能，其已经将部分事实的举证责任转移由对方当事人负担。其中，证据评价说是德国的通说和判例的见解。该说认为表见证明只不过是在自由心范围内适用经验法则的问题。在自由心证并非容许法官恣意认定事实的前提下，既然证明已达到一般人均无庸置疑地确信为真实的程度，法官也就无须对其仍持怀疑的态度，应依据合乎一般生活经验的法则认定事实。表见证明是经由判例和学说累积形成的制度，与实体法上明文规定的法律上推定并不相同，其作用乃在于增加法官的自由心证，经由经验法则的帮助，使法官能对于当事人间所争执的待证事实加以判断。由此可见，表见证明理论的本质，应属于主观举证责任概念的范畴，而非客观举证责任的方法。[27]表见证明，并非举证责任之转换，而为一种特殊之事实上推定，被告仍得以举反证以动摇之。[28]

　　关于表见证明的效力，通说以为外观证明仅为证明力评价的问题，属于法官心证形成之问题。相对人所负担之责任，实为证据提出责任；相对人若未尽证据提出之责任时，并非当然依举证责任分配原则，受败诉判决。此际，尚须视法院对于本证之心证程度如何而定。如法院之心证尚无法对本证为采信，而陷于事实存否不明之状态者，依客观举证责任之分配原则，法院应对负本证之当事人为败诉判决。但无论如何，在损害赔偿诉讼上，被害人对于被告过失致举证负担已经得到大为减轻，甚或事实上全被免除。[29]

　　表见证明理论在医疗损害赔偿诉讼中的应用体现在联邦德国最高普通法院1951年12月13日判决的遗留止血钳事件、联邦德国最高普通法院1957年2月12日判决的梅毒输血案等案件中。[30]

　　2.重大医疗过失的举证责任转换

　　举证责任转换，是指法律上为了减轻赔偿权利人的负担，并缓和举证责任分配原则造成的不公平现象所采取的措施，而将依举证责任分配原则决定原应负担举证责任的人相互易位，以改变举证责任的归属。举证责任转换是举证责任分配原则的例外。依举证责任转换，加害人即负担本证责任，应就不存在过错和因果关系举证；而请求损害赔偿的受害人，则不必就该相反事实的证明负责。依举证责任分配的精神，负本证的当事人若不能举证，法院将令其承担不利法律后果；如果负本证的当事人举证成功，除非对方就相反事实举证，否则法院应判决本证当事人胜诉。[page]

　　德国联邦最高法院对于执行专门职业之人，于其业务执行违反一定义务时，常有利用举证责任转换的方法，使加害人对其行为无故以过失之事实及行为与损害之间无因果关系之事实负举证责任。对于医师执行医疗业务加损害于病人，有许多判例均认为若医师之治疗行为有重大失误造成病人之身体遭受重大损害者，应由加害人就其失误行为无故意过失及该行为与损害之间无因果关系为举证。其理由主要在于，医师因医疗失误行为，致使故意过失及因果关系不明，所以医师应就此种事实不明状态，负担举证之危险。[31]

　　依德国实务见解，在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件：第一，必须有重大医疗过失。依据德国判例的观点，重大医疗过失应以明显地违反医学界所公认的规范为前提。但为了避免适用过于泛滥，采取比一般医学公认标准更为严格的尺度，以“严重的技术过失”来阐释重大医疗过失行为的意义。医师的过失行为是否属于严重的技术过失，应依据实施医疗行为当时的医疗水准加以判断。此项重大诊疗过失的存在，应由请求损害的原告（患者一方）负担证明责任。第二，医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性即为已足，并不以两者之间具有必然性为必要。医疗过失是否足以引起实际伤害，法官只能依据医学知识及经验加以判断，当然这一般需要专家的鉴定意见。只有根据医学的观点可看出该医疗过失具有足以引起所产生的伤害可能性，才能认为对于该伤害符合“原因适格性”的要件。

　　重大诊疗过失的举证责任与表见证明之间的区别主要是在推翻其所需的证据程度方面。在举证责任转换的情形，要求医师对于健康障碍并非起因于诊疗过失的反对事实负担举证责任，因此医师必须提出可使法院确信其诊疗过失并非造成健康的原因的证据，才能免责。但在适用“表见证明”理论的场合，医师仅被要求必须证明该健康障碍有起因于诊疗过失以外的其他原因的“正式可能性”以动摇法官的心证，可使“表见证明”失其效力。[32]

　　3.妨碍证明

　　在诉讼实务上，常有当事人一方，因为故意或过失行为，将该诉讼唯一的证据灭失，导致双方当事人就有争执之待证事实，无证据可用，形成待证事实存否不明之情况。在这种情形下，就该待证事实，应该由何方当事人负担举证责任，从而负担不能举证之败诉风险？由于此种问题之发生系由于证据遭受当事人之妨碍而存在，所以学者称其为“妨碍证明”或“证明之妨碍”。所谓“妨碍证明”（证明妨碍），一般是指当不负举证责任的人，因其故意或过失违反义务行为（包括不作为），使原本负有举证责任的当事人无法获知不易提供证据时，在事实认定上，对于被妨碍当事人的主张做有利其之调整。“妨碍证明”理论在德国的判例和学说上已得到肯定，以应对具有高度专门技术性的新型诉讼，解决只有加害人一方具备专门知识所产生的当事人间“武器不对等”的不合理现象。[33]

　　德国民事诉讼法对于“妨碍证明”理论设有明文。第427条规定：“相对人若不遵文书提出之命令，或法院在第426条[⑤]之情形下，就该文书之所在无法充分注意调查获得心证时，得视举证者所提出文书之誊本为真正。无法提出文书之誊本时，举证者所提有关文书之性质及内容，得视为已证明。”第441条第3项规定：“适于对照之文书为相对人所持有时，相对人因举证者之申请，有提出之义务。？？相对人不遵提出适于对照文书之命令，或法院在第426条之情形下，就相对人文书之所在，无法依充分注意之方法调查获得心证时，得视该文书为真正。”第444条规定：“当事人之一方意图妨碍相对人之使用，毁灭该文书或使其不堪使用时，相对人就该文书之性质及内容之主张，得视为已证明。”第446条规定：“相对人拒绝受讯问之事项，或经法院之要求亦未陈述时，法院必须斟酌一切之情事，尤须在考量其因拒绝所提出之理由上，究应否视所主张之事实已明，依自由心证裁判之。”

　　有关证明妨碍之要件，德国的学说与判例一致认为，包括可归责行为而且如果没有此证明妨碍行为，则事实的证明本来是可能的。亦即此证明妨碍行为，是待证事实不明的原因。应当注意的是，依通说之见解，除客观要件外，尚需具备该行为于可归责状态下被做成。于故意或过失证明妨碍，应具备双重归责指摘，亦即，该可归责，不但涉及证据标的的毁灭，而且涉及证据功能的排除。前提是相对人基于法院或契约或基于一般原则（特别是诚信原则）负有证据保管的义务，而且证明妨碍的当事人，应知悉此证据在将来诉讼中的重要性。[34]

　　关于证明妨碍的法律效果，学说上有举证责任转化及自由心证两种主张。举证责任转换说认为经过实质上比较衡量当事人之间利益状态的结果，由__于举证人至少会因为对方当事人的证明妨碍行为而失去百分之五十之胜诉机会，将注定遭遇败诉的命运，故其所承受的不利益应由转换举证责任之方式加以调整，才能兼顾法律秩序本身之利益。德国民事诉讼法第427条及第444条对于部分之诉讼上证明妨碍行为，已经赋予举证责任转换之法律效果，此规定就其他出于故意或过失之证明妨碍行为而言，亦应一体适用。主张自由心证说认为举证责任转换未对每一个案之特殊性予以考虑，其法律效果有欠妥当。自由心证主义的优点在于法官可以自由地评价证明妨碍行为之程度，通盘考虑当事人全部之陈述，并参酌调查证据之结果后再为判断。此说之点，系其可依个案特性，弹性适用，避免造成僵化现象。

　　德国联邦最高法院的判例，对于证明之妨碍所采取的解决方法即判决理由，前后不一。[35]联邦最高法院亦表明以下立场：“固不致采取一僵化举证责任转换规则，而应认如有需要，则依事实审裁量，鉴于由医师所可归责而造成之说明障碍，衡平以观，事实之说明于病人已属不可期待时，则应采举证责任减轻直至举证责任转换之制度。”[36]

　　证明妨碍理论在医疗损害赔偿诉讼中的适用情形主要有两种：其一是因为医师违反其诊疗义务以外的附随义务（例如在规定期间以前废弃诊疗记录），以致患者证明困难；另一种是医师疏忽未实施所应为的诊疗或检查行为（例如，未拍摄解明病因所必需的X光片，因而未发现患者有骨折现象），以致患者难以证明的情形。前者可称为“起因于违反诊疗债务附随义务的妨碍证明”；后者则可称为“起因于诊疗债务不完全履行的妨碍证明”。“在医疗损害赔偿诉讼中客产生弹性评价效果的妨碍证明类型，应是指起因于违反诊疗债务的附随义务而言。至于起因于诊疗债务不完全履行的妨碍证明类型，依德国判例及学说的见解，有与重大诊疗过失行为采取同一立场，均赋予举证责任转换效果的趋势。”[37]除这两种情形外，德国联邦法院在“纱布案”中曾表示，医师如果未做成或保管病历，即应以“证明妨碍”之法理来调整举证责任。此外，医师如果不为一定之检查，以至于无法确定病人当时之身体状况，而关于医疗行为与病人之身体健康受损间之因果关系如果有证明上的困难时，则应减轻原告之举证责任，甚至转换举证责任由被告医师负担。[38][page]

　　（三）法国法

　　1835年，法国首次宣示医疗侵权责任的存在。法国关于医疗损害之救济，区分公立医疗机构和私人医疗机构，前者原则上由行政法院管辖，适用行政法规，决定有无“国家赔偿责任”；后者则由民事法院管辖，适用民事法规，决定有无“民事赔偿责任”。虽然法国对于违约责任和侵权责任采“禁止竞合”原则，但无论是违约责任还是侵权责任，医疗民事损害赔偿责任的成立，原则上仍以医疗机构或医护人员在提供医疗服务或从事诊治照护过程中，具有“过错”为必要。原则上，被害人必须举证证明医疗机构或医护人员具有医疗过错，损害赔偿责任始能成立。法国法将医疗过错区分为“医疗科学上的过错”（违反医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为规范或行为准则）与“医疗伦理上的过错”（违反医疗职业良知或职业伦理上所应遵守的行为规范或行为准则）两类，适用不同之过错举证规则。对医疗科学上之过错，医疗专业知识或技术水平的有限性，医疗行为的危险性、偶然性或不确定性，病患个人的特殊体质或主观因素等，仍是决定举证责任如何分配时的重要考量因素。从而，由病患负担举证责任，仍然具有“原则”的地位。只有在例外，或是完全免除病患的举证责任负担，或是大幅减轻病患的举证责任负担（如适用推定过错原则）。对医疗伦理上的过错，举证责任不再是由病患负担，转而由医疗机构或医事人员负担。此项见解，不仅是已经确立的实务见解，而且还是法律的明文规定。[39]

　　（四）日本法

　　过失初步推定（姑且之推定、大概推定）是日本民事法学上的理论，其意义为：于侵权行为损害赔偿事件，如依一般情况，具有“如无过失，损害不致发生”之情事者，原告若证明损害之发生及一般情况存在，即得初步推定被告具有过失，而由被告就其并无过失之事实或行为并无过失负担反证责任，否则难免败诉。所谓过失的大致推定，是指原告提出各种证据，只要能使法院感到“非常像是有过失”就可以，而被告方面则必须要使法院确信“没有过失”这样一种状况。这种过失的大概推定的逻辑，是判例为从实质上减轻原告的举证责任所一直采用的手法。由于医疗行为那样的高度的专门技术行为的侵权行为的场合，法院均进行了这种过失推定的操作。[40]“大概推定”原则的目的，在于减轻被害人的举证负担，其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。“大概推定”原则的地位，居于“事实本身说明过失”原则及“表见证明”理论之间，就其效力而言，近乎“表见证明”理论，但就推定的对象来看，又偏向于过失的存否，较接近“事实本身说明过失”原则。由于日本实务见解所建立的“大概推定”原则，大多主要运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，因此也有人称之为“过失的大概推定”原则。[41]

　　对于过失之举证责任，自应就加害人对于损害结果回避系具有应注意能注意而不注意从而致无法回避一点加以举证，但被害人欲就医疗行为之具有上述心理状态之欠缺加以举证，其实甚为困难，故针对特别侵权行为事实，自明治四十年（1907年）开始陆续发展出“过失之大概推定”之理论，以图方便被害人损害赔偿之主张；到了昭和四十年（1965年）由于医疗过失诉讼、药害诉讼以及公害诉讼之大量出现，此等案件大率在过失及因果关系的举证上都相当困难，乃继受当时德国法上所通行之“表见证明”以充实混沌暧昧的“过失致大概推定”之理论。[42]

　　关于“大概推定”原则的性质，约有三种学说[43]：第一，事实上推定说。该说是指法官依据自由心证，运用经验法则及逻辑法则，以间接事实推定待证事实。该说认为，“大概推定”原则仅能就被告有无过失或因果关系，发生事实上推定的效力，并未达到举证责任转换的程度。换言之，被告未能提出反证时，法官可以基于自由心证原则，依据经验法则认定过失或者因果关系的存在，但并不意味着法官不能认定被告无过失。此原则应属于法官形成心证过程的问题，属于自由心证的范畴，并不发生举证责任转换的问题。该说为日本学术界的通说，并为实务界所采用。第二，举证责任转换说。该说认为，“大概推定”原则的证明对象，应为过失或因果关系本身，若原告就足以推定过失或因果关系的事实尽到举证责任，则法律上的举证责任应转换由被告负担，被告须就其并无过失或因果关系的事实，负担诉讼上的证明责任。在“大概推定”原则下，原告仍负有证明侵权行为成立要件———过失和因果关系存在的责任，只不过原告仅须证明足以推定故意过失或者因果关系存在的客观性事实，即可认定其已尽到举证责任。第三，证明度减低说。该说认为，“大概推定”原则与一般事实认定的不同之处在于，“大概推定”原则并未如事实认定一样要求高度的心证，也就是说，“大概推定”原则的确实性应较一般的事实认定为低。实际上，“大概推定”原则应属于间接证明的一种，主要是借由间接事实的证明以推定主要事实存在，其并非减低“证明度”的问题。若认为“大概证明”原则可降低“证明度”，无疑会赋予法官过大的事实认定空间，难免有流于恣意放任的危险，这当然不是“大概推定”原则的本意，所以证明度减低的主张也不妥当。“初步推定究竟是否达到举证责任转换之法律效果，在日本亦有不一致的看法，然多数均以为并未违举证责任转换之效果，仅有举证必要转换而已。然对于减轻被害人举证负担而言意义重大。初步推定常用于公害事件，但对于医疗事故亦有所适用。”[44]

　　（五）我国台湾地区

　　关于医疗纠纷之民事责任，我国台湾地区法院曾经认为，医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为，而依据消费者保护法第七条之规定，适用无过失责任。学者认为，医疗行为，系以治疗校正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的，所为的诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的，所为的处方或用药等行为的全部或一部的总称，准是以观医疗行为究非商品，亦非以消费目的之营利性服务，自不宜适用消费者保护法。[45]2004年“医疗法”第八十二条修订通过，规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”依该条之立法目的及文义解释，显然已经改变消费者保护法第七条之立法原则，而使医疗民事责任转变为过失责任。因诊疗过失发生损害赔偿诉讼时，如果患者或其家属主张侵权行为，则应由受害人就医师之过失负举证责任。衡量医师与患者的举证能力，显然此一传统看法，将使依侵权行为之损害赔偿，陷于不可能，盖有关医疗知识、技能，并非一般人所能知悉（医药专业性），要求受害人就医师独立完成的诊断治疗行为（私密性）负举证责任，无异强其所不能。为缓和被害人之举证责任之负担及实现公平正义，实务上常以过失推定及表见证明作为医疗过失之理论依据。[46]“基于武器平等原则之观点，宜借鉴德国法之表见证明原则，以减轻原告之举证责任。此外，更应依据各该事件之具体情形，斟酌医病间之利益状况，考量两造当事人对于事证之掌握、接近可能性、就特定危险之可控制性以及事件回溯困难之造成原因，而适当地调整或转换当事人之举证责任。”[47][page]

　　2000年，台北地方法院重诉字第四七二号民事判决适用“事实说明自己”原则以减轻患者一方之举证责任，其主要理由在于：原告已经证明系该事故之发生，除非系因医事人员欠缺注意，否则通常情形不会发生，其事故发生之情形又完全在被告之掌握范围内而无其他因素介入，且原告系因子宫肌瘤症入院治疗，却因输尿管狭窄而造成肾脏嗣遭切除，自应认为其举证责任已经足够，故原告主张被告于子宫肌瘤手术过程中具有过失，应可采信。被告系台湾地区首屈一指之教学医院，被告医师为妇产科医生，其对于医疗知识及临床医疗实务操作，自具有相当程度之了解与熟稔，较诸一般无医学知识之病患，在医疗事件之举证责任上本属较为容易之事，基于证据距离、危险领域等理论，要求被告就其手术行为有何不可归责事由，负举证之责，应非难事。事故发生之情形完全在被告之掌握范围内而无其他因素介入，因而适用“事实说明自己”法则，认定原告已经举证完成，而由被告医院及医师举证其无过失，否则即应当承担损害赔偿责任，盖医院及医师较之病患，对于举证责任所需之知识及事件发生情况，更容易举证。[48]

　　三、医疗过失举证责任之立法展望

　　（一）我国的实践

　　1.医疗过错举证责任之倒置

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”依据该项规定，患者在提起侵权之诉时，无须就医疗机构之过错进行举证，而由加害人证明自身没有过错，否则即被认为是有过错的。这样的规定被称为“举证责任倒置”或“过错推定原则”。

　　过错推定也称为过失推定，是侵权责任法采用法律推定法则的一般原理，推定案件中当事人存在过错（过失）的一种过错认定方法。过错推定可分为法定的过错推定与裁判上的过错推定。前者需要有法律对适用过错推定的案件类别做出明确的规定；后者则是在审理具体案件的过程中，法官基于一定的事实认定过错存在的一种普遍方法。

　　（1）法定的过错推定。法定的过错推定是指广

　　义的法律直接规定在特定类别的案件中适用过错推定的法则：先验地假定加害人有过错，受害人无需对加害人的过错承担举证责任，但是加害人可以通过反证的方法证明自己没有过错从而不承担侵权责任。法律直接规定某些类别的案件适用过错推定的法则，其意义在于在坚持过错责任原则的前提下，通过举证责任倒置的技术方法，减轻受害人的举证责任，加重加害人的举证责任，将利益的天平适当地向受害人倾斜。这样的立法政策反映了近代以来工业社会各种事故与意外事件大量发生的实际状况之需要。“随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错认定已经不能适应社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行‘过错上’的举证，往往很难。于是，过错推定出现了，与过错认定相比，其仅在于证明责任的不同。过错推定就是把证据法上的规则———举证责任倒置———引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。”[49]

　　（2）裁判上的过错推定。裁判上的过错推定，是指法官在审理各种过错责任案件中，依据习惯、间接证据或事实本身证明推断行为人有过错。裁判上的过错推定是许多过错责任案件中认定行为人过错的一种必要的技术方法，问题的关键是对经验法则、间接证据及事实本身证明等据以推定的基础事实严格把握。

　　2.证据规则的理解与适用

　　医疗过错举证责任倒置的理由主要在于：医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，病员一般难以了解医生诊疗的具体过程和细节，而且病员所有的医疗资料和档案均掌握在医院方的手中。我们根据医疗侵权诉讼的特点，在医疗行为引起的侵权诉讼中，采取了举证责任倒置的原则，这就在很大程度上可以缓解医患之间的社会矛盾，为病员实现自己的权利提供确实可行的救济途径。“为解决医患双方因证据偏左而引起的诉讼中武器不对等问题，为了使患者在发生医疗损害时能够较多地获得赔偿的机会，证据规则对医疗侵权诉讼规定了证明责任倒置。从救济患者举证困难的角度，力度是相当大的。”[50]

　　举证责任倒置是发达国家的法官审理当事人双方掌握的信息不对称的具体案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果，而发明的一种灵活手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。要正确理解和掌握举证责任倒置，防止片面性和绝对化，就要求我们把举证责任倒置作为证明手段中的一种，而不是惟一的证明手段，根据具体案件的不同情形灵活采用不同的证明手段。如果在具体的案件中，过失和因果关系的存在是显而易见的，那就适用经验法则，亦即由法官根据一般人的社会生活经验，直接作出认定，不仅不能采用举证责任倒置，也不应要求当事人举证。还有一些案件，不适于进行鉴定，或者不符合医疗事故鉴定的条件，也不能靠其他证据认定，可以采用盖然性判断方法。[51]

　　那么，实行举证责任倒置是否会引发医方所谓的“防御性医疗”呢？“防御性医疗”是指医生在诊疗过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施，也称“自卫性医疗”或“防卫性医疗”。即医生在诊疗过程中，基于法律而非医学目的，采取一些在医学上看并非必要的措施，以应付可能发生的医疗事故诉讼。“防御性医疗”分为“积极防御性医疗”和“消极防御性医疗”两种，前者是指医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多、但从实际病情看没有必要的各种检查、化验等；后者是指医生因考虑避免医疗事故的出现，假如认为某个患者的病有太大的风险，以各种理由拒绝治疗，表现为回避收治高危病人、带有推卸责任性质的转诊及会诊等等。[52]我们认为，医生的职业天然地就与“救死扶伤、治病救人”联系在一起，尽最大努力维护病患的身心健康是其法定义务。医师不仅要遵守法定的注意义务，还应当遵守医疗道德的要求。《执业医师法》第二十二条要求医师尽职尽责地为患者服务，医师有“审慎治疗”之义务，而采取防御性医疗手段很多情形下是不利于患者人身健康的，因而可以认定为违反了法定的注意义务。在各具体医疗阶段法律、行政法规对于医师的注意义务都予以了明确，比如应当采取哪种手术方案、是否应当转诊等等，因而如果医师一味以逃避医疗责任为由采取防御性医疗手段，则很可能违反法律明确规定的义务而被认为是具有过失。还应当看到，采取防御性医疗手段不仅不利于医学的进步，也并不会缓解医患之间的对立。[page]

　　3.医疗事故技术鉴定依据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款的规定，医疗事故技术鉴定书应当包括：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度等内容。可见，医疗事故技术鉴定对于过错的认定能起到十分重要的证据作用。

　　相对于《医疗事故处理办法》中关于医疗鉴定的规定，《医疗事故处理条例》在以下两方面有了较大进步：第一，公正性和权威性。《医疗事故处理办法》第十二条的规定被认为是一种“老子鉴定儿子”或者“自家人鉴定自家人”的方式。《医疗事故处理条例》的相关规定提高了最终鉴定的级别，有利于保证鉴定的权威性；负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库，条例对于专家有明确的任职要求[⑥]，这样能够保证专家的水平；负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库，可以不受行政区域的限制，这样的规定有利于打破地方保护主义；参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取，这样可以尽量保证鉴定的公正性；条例还规定在一定条件下专家鉴定组成员应当回避[⑦]，等等。第二，鉴定事项的明确性和可操作性。《医疗事故处理办法》第十四条规定对于具体的鉴定事项并没有做出规定，而依据《医疗事故处理条例》第三十一条对于医疗事故技术鉴定书的主要内容作出了明确规定。此外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条至第二十九条、第五十九条、第七十一条的规定：（1）当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；（2）当事人在一定条件下可以申请重新鉴定；（3）一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人可以提出证据加以反驳并申请重新鉴定；（4）审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当进行审查；（5）鉴定人应当出庭接受当事人质询；（6）人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

　　需要强调的是，医疗事故技术鉴定结论只是卫生行政部门处理医疗事故的依据，而不是人民法院认定医疗损害赔偿案件事实所必需采纳的证据，只是案件的证据之一。对于当事人申请得出的鉴定结论，需要经过当事人质证和法院的审核认定才能确定其效力，当事人在一定条件下也可以申请重新鉴定；而法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人亦可以提出反证。

　　（二）民法草案、学者建议稿的相关规定2002年12月22日第九届全国人大常委会第三十一次会议讨论稿[⑧]并没有单独规定医疗损害赔偿责任问题。

　　中国社会科学院法学所民法典建议稿[⑨]第五编第64章（自己的侵权行为）第三节是关于专家责任的规定。其中第1586条规定了“举证责任”：因专家的执业活动引起的侵权诉讼，由专家就其执业活动与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心民法典草案建议稿[⑩]第八编（侵权行为）第六章（事故责任）第二节是关于“医疗损害侵权责任”的规定。其__中，第1985条是关于“举证责任”的规定：在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构及医务人员应当证明不存在医疗过错或者医疗行为与损害之间不存在因果关系。

　　（三）简短的结论综合比较法上的经验、我国的司法实践以及学者的理论观点，我们认为：第一，对于医疗过失之证明，不能直接适用一般之过错侵权责任，令原告（患者方）承担举证责任；而应当采用特殊之规则以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。其理由主要在于：由于医疗活动所具有的高度专业性、复杂性、不确定性以及在医疗诉讼中医方对于证据的绝对控制性，患者一方很难证明医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。医疗过错的判断还受到医疗水准、医师的自由裁量权、紧急性等因素的影响。如果患者在医疗活动中处于昏迷状态则更一步加重了证明医方过失的困难性。如果一概由患者一方承担举证责任很明显不能充分救济其人身权益，也使得医患关系处于极为紧张的状态。

　　第二，为衡平医患双方之权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，各国均采取了一些特殊规则来减轻患者一方的举证责任，如美国采用“事实本身说明过失”原则；德国采用“表见证明”、“重大医疗过失的转换举证责任”、“妨碍证明”等规则；法国区分不同情形分别适用推定过错、举证责任转换等规则；日本采用“过失之大概推定”原则等等。我国现行最高人民法院证据规则对医疗过错实行举证责任倒置（过错推定原则），要求医方就自身不存在医疗过错承担举证责任。这样的规定符合民事诉讼武器平等原则之精神，有利于切实保护患者之人身权益。学者的民法典草案建议稿也认同这种观点，主张适用过错推定原则。

　　第三，未来的民法典制定应当吸收过错推定原

　　则，但司法实践中，法官可灵活运用多种规则来分配医疗过失之举证责任：除适用过错推定原则外，还可以借鉴比较法的经验，根据案情的不同，综合考虑公平、证据占有、盖然性以及经验规则等因素，采用“事实本身说明过失”、“表见证明”、“重大医疗过失的转换举证责任”、“妨碍证明”等原则，力图在最大程度上平衡医患双方之权益。

　　《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期（总第97期）

　　注释：

　　[①]本文参考了作者2005年12月参加台北大学法学院同题研讨会的相关会议资料。对会议组织者和与会者表示诚挚谢意，尤其感谢朱森林教授、陈聪富教授的热情邀请和周到安排。

　　[②][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔。欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].北京：法律出版社，焦美华译。2004.358.

　　[③]《医疗事故处理条例》第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”可见，条例的制定者认为医疗事故损害赔偿应适用过错责任原则。

　　[④]参见陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，该文系2005年12月24日在台湾大学举行的“医疗过失举证责任之比较法研究”学术研讨会报告论文。

　　[⑤]德国《民事诉讼法》第426条规定：“如对方否认持有证据，则法院应就文书之下落进行讯问。在期日通知书上应告知对方就文书下落仔细寻找，其余事项准用第449条至第550条规定。如法院确信对方持有文书应命其提出。”[page]

　　[⑥]《医疗事故处理条例》第二十三条中规定：“专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：（1）有良好的业务素质和执业品德；（2）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。符合前款第（1）项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。”

　　[⑦]《医疗事故处理条例》第二十六条规定：“专家鉴定组成员有下列情形之一的，应当回避，当事人也可以以口头或者书面的方式申请其回避：（1）是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的；（2）与医疗事故争议有利害关系的；（3）与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。”

　　[⑧]参见王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第2页以下。

　　[⑨]具体条文内容可参见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编·继承编），法律出版社2004年版。

　　[⑩]具体条文内容请参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编），法律出版社2005年版。

　　[注释] [1]薛波。元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003.888.

　　[2]江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.494.

　　[3]陈刚。证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.16.

　　[4]白松。论证明责任理论在医疗损害赔偿诉讼中的应用[M].北京：清华大学2004年法律硕士学位论文。8.

　　[5][德]罗森贝克。证明责任论———以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华译。北京：中国法制出版社，2002.104.

　　[6]张卫平。诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.290.

　　[7]江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.502-503.

　　[8]李浩。民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2003.122-123.

　　[9]吴宏耀，魏晓娜。诉讼证明原理[M].北京：法律出版社，2002.370-371.

　　[10]陈刚。证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.212-218.

　　[11]江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.504.

　　[12]江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.504-507.

　　[13]尹飞。论医疗事故侵权责任中的过错[A].张新宝。侵权法评论（第2辑）[C].人民法院出版社，2003.35-36.

　　[14]刘永弘。医疗关系与损害填补制度之研究[M].台湾东吴大学1996年硕士论文。21-22.

　　[15]黄丁全。医事法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.508.

　　[16]潘维大。英美侵权行为法案例解析[M].北京：高等教育出版社，2005.121-122.

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　　张新宝　明俊