让患者知情同意的义务

　　摘要：让患者知情同意义务是近些年来在医疗诉讼过程中逐步从一般注意义务中分化出来的特殊注意义务。IC产生有其深刻的社会背景，医师在医疗行为时要对患者进行充分的告知并取得患者的同意以保障患者自我决定权的实现。

　　关键词： 医师、患者、说明义务、同意权

　　在古希腊，患者参加医疗决定的过程，是不被允许的。在hippocrates誓言中：“进行治疗时，必须让患者不知何事而冷静处理，不可给予患者不安。”“纵使有关治疗结果，亦不可告诉患者致生恐惧之事。”[1]在中世纪，医师与患者已有对话，但对话的目的仅是医师为提供病人安慰和希望，仍强调医师的主导权，医师有绝对的权威和支配地位。

　　二十世纪中叶以前，亦仅要求医师说明治疗方法。至于说明义务的法制化，到1972年才逐渐建立。这是由于在过去特别的社会背景，医师与患者大多处于特定的社会关系状态，有着较强的熟人社会特征，患者对医师有着高度的信赖。一般患者会认为只要将自己的病情托付于医师，医师定能为其选择到最佳的治疗方案。且医师为了维持自己的荣誉地位，一般会尽力实施最佳的医疗措施，尽足够的治疗义务。

　　到了二十世纪，社会关系状态发生巨大变化，医患关系物化，医患之间的信赖关系被淡化。加上消费者权益，人权运动的发展，患者自主权被提到相当高的高度。到了二次世界大战后，纽伦堡审判揭开了知情同意的法理的序幕。让患者知情同意义务(Informed consent)(以下简称IC)是近些年来在医疗诉讼过程中逐步从一般注意义务中分化出来的特殊注意义务，即医师在进行医疗行为时，让患者在取得提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上，作出医疗同意的义务。在现代如果我们检查医师和患者的关系，就一定会得出这样的结论：诊断和治疗是一类问题，提供意见和信息是另一类问题，二者存在着根本的区别。

　　一、IC的判例及法制形成过程

　　(一)IC的判例形成过程

　　一般认为IC法理起源于同意原则。所谓同意原则是指对医疗行为除了接受因医疗所获得的利益外，尚需承受因医疗而伴随对人体的器官功能的侵害。对此种不利益的危险，只要未得到病人的同意，即不能认为是合法的行为。在1905年Mohr v.Williams以及1914年Schloendor v.Society of new york hosp之案件，皆认为未获得患者同意所进行之医疗系对患者身体之不法接触与侵袭(assault and battery)，而对医师课以损害赔偿责任。schloendorff案之审理法官指出：“即使从医学观点而言系有益之治疗，惟患者具有保护自己身体不受侵犯之权利，侵害该权利即是对身体之侵害(暴行)，因而发生损害赔偿责任。[1]在这两个案例中当时更注重患者的同意权，尚未注意到医师的说明义务。

　　在以后1957年Salgo v.Leland stanford以及1960年Natanson v. Rline案件以后，确立了患者同意之前医师有充分说明的义务。在Salgo案，首先使用了Informed consent这一创新词汇。Salgo案[2]起因是医师对一男性患者实行胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成了该患者两下肢瘫痪。这一检查方法在当时是属于非常先进的，但是患者以及他的妻子，由于医院以及医师没有提供任何情况说明，所以对于这一检查可能带来的风险完全处于一无所知的境地。虽然上述这一并发症出现几率非常小，但即使在当时也不能说医学对此处在未知的状态。在判决中，裁判官一方面首次导入了告知承诺(Informed consent)这一词汇。另一方面，也承认医生在告知的范围程度上有很大的裁量权。

　　在Natansons v.kline(1960)案中。[1]一女性因患乳房恶性肿瘤，手术后外科医生嘱放射科医生继续进行放射治疗，而没有将危险告诉病人，导致了非常严重的烧伤。在此案件中，法官认为就疾病的性质、治疗内容，成功的可能性或者其代替的治疗，可能发生对身体产生无法预期的不幸结果之事等，应尽可能的以容易理解的言语向患者解释说明。从而确立了在患者同意之前医师负有对患者说明的义务。[page]

　　一般认为Sidaway v.Bethlem一案，[3]确立了英国知情同意权。该案中Sidaway夫人在精神松解手术中脊髓受到伤害而偏瘫。出现的结果是因为真正的意外，而非过失。专家证明一般神经外科医生会认为均可以不告诉患者可能偏瘫的风险。但Sidaway夫人以医师没有告诉其风险而起诉，该案一直上诉到上议院，诉讼请求均被驳回。在上议院的四位法官中，Scarman勋爵同意采用美国的知情同意原则，即医生告知患者的信息应采用一个“合理的患者”在相同情况想知道的范围标准，而其他法官却断然拒绝。判决采用了piplock勋爵的“合理的医生标准”，认为患者只需被用普通的语言告知医生建议的治疗的性质，因其内容是由其他可靠的医生在相同的条件下可能的作为来决定。可见英国的患者知情同意权是以合理医生为标准。

　　在日本，最早在判决书中出现告知、承诺法理文字的是1971年东京地方法院的裁判。[4]事件是原告的右乳房发现恶性肿瘤，在得到其承诺的情况下实施了乳房摘除手术。但在手术中摘取了右乳房的肿瘤后又对其左乳房做了病理切片检查，发现左乳房属于乳腺增生症，医师在没有得到本人的承诺下，将其左乳房也切除了。对此判决认为，全部摘除女性乳房内部组织对于患者来说从生理机能到外观上都是具有非常重大后果的手术，为此，被告在摘除原告左乳房手术时，必须重新取得患者的承诺。在获得患者承诺以前，作为前提医师有必要就患者的症状、手术的必要性作出说明。像本案件这样，手术有无必要存在不同见解的场合，患者是否接受手术的意思必须更加有必要尊重。为此认为，医师应当把上述情况向患者作出充分的说明后，在取得承诺情况下才能进行手术。在揭示上述判断的基础上，东京地方法院认定，医师在没有取得承诺的情况下摘除左乳房手术的行为属于违法，命令其支付损害赔偿。

　　在德国，1954年联邦法院就告知，承诺作出了判决。[5]事件是医院取得精神忧郁症患者的承诺后，在10天内对其进行了三次电刺激治疗法，在第三次电刺激治疗法实施后，造成患者第12根脊椎骨折，并留下后遗症丧失了劳动能力。在这一事件中原告认为，对于治疗中有可能出现的脊椎损伤，在取得同意时没有对此加以说明。医师抗辩说，考虑到患者有忧郁症，为了不使其心情和症状恶化，不进行这种说明是适当的。法院的判决是，即使在这种状态下，考虑患者的状态，想方设法进行说明仍然是必要的。

　　在我国最早相关案件，[6]是在1996年6月，陈某因左眼复发性结膜囊肿手术摘除，术后发现左眼睁不开。经医疗事故委员会鉴定为：提眼上肌损伤所致，为手术并发症，医院并无过失，不构成医疗事故。陈某起诉到法院，法院以医院没有告知可能引起的并发症，侵害了其知情权为由，判决医院承担80%的赔偿责任6万元，并负担继续治疗费用。该判决开创了我国以侵犯知情同意权作为判决依据的先河。

　　(二)IC的法制形成过程

　　IC法制的形成最早起源于二次世界大战后的纽伦堡审判。在二战期间，纳粹德国以疯狂的手段反人道的进行“无生存价值之生命的抹杀”，以及违反人的本意进行人体实验;日本石井部队也在中国东北进行人体试验。战后，纽伦堡大审判特将人体实验事件列为审理之案件，并针对人体实验提出了所谓《纽伦堡纲领》(1947)。该纲领要求进行人体实验必须恪守十项基本原则：即有关实验之性质、期间、目的及进行实验之方法、手段甚至一切可预测之不利益、危险与影响等“知的权利”，以及非因强暴、协迫、欺瞒或其他限制等所为自由意思之“自发性同意”。对于实验之利害得失经判断后决定不参加之自由或要求终止实验等之“拒绝权利”，以保障上述各项权利为前提之“同意的合法性”及人体实验之基本原则，故公认是开创IC法理之先端。[7]

　　1964年世界医师总会通过了赫尔辛基宣言，对人体实验作了进一步要求。1975年第二十九届医师总会作了大幅改动，并将Informed consent一词置于宣言中。至1981年34届医师总会通过了里斯本宣言，将Informed consent法理不仅扩到是医学人体实验，而且扩展到所有患者的治疗上。[page]

　　1973年美国医院协会在美国人权运动、消费者权利运动的推动下通过了《患者权利典章》，承认“患者就所有疾病有关之诊断、治疗、预测及危险性，有知的权利。对于看护、治疗有接受或拒绝的权利。在受到充分说明后，有亲身判断利害得失之自我决定权。”1983年美国总统设置的生命伦理委员会就医疗上的意思决定所提出的报告中指出Informed consent虽属法律之概念，亦应具有伦理的性质，在医疗伦理上亦应全面的自主实践。1990年制订完成《患者自己决定法》。

　　知情同意权在我国相关的法律规范中亦有体现。《医疗机构处理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查、特殊治疗时，必须征得患者同意，并应取得其家属或关系人同意并签字。第62条规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权。《执业医师法》《医疗事故处理条例》亦有类似规定。以上规定具有IC法理的雏形。

　　二、IC产生的社会背景

　　IC法理最早通过判例形成重在同意原则，随着发展变迁到重在患者同意前医师的说明原则，并使医师的说明义务扩大，并逐步以法律的形式体现，其形成有着深刻的背景。

　　(一)人权运动、消费者权、病人权利运动的发展推动了IC法理的建立

　　从上世纪60年代起，美国陆续产生了许多运动，以女性解放运动，反种族歧视运动，反战运动以及消费者权益运动，显示美国国民权利意识高涨，进而影响到世界各国。法律保护个人的尊严，一方面意味着要维护生命健康，另一方面要确保个人人格的独立自主，这种自主的要求使医疗上的自我决定权萌芽，知情同意成为自然的要求。近些年来，在宪法学研究中，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位。[8]1979年7月29德国联邦宪法法院的判决更进一步指出，必须取得患者对医生作出的全部诊断的、预防的以及治愈的措施的有效同意，这是法的要求。这一规范的根据在于基本法宪法的诸原则上。这就是，所有的人都有义务尊重他人的人类尊严性(the human dignity)以及自由、生命、人格的统一性的权利。虽然患者由于患病，需要求助他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类的自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置的患者当然有不受限制的自己决定权。[9]

　　(二)医患关系本身的变迁是IC法理产生的内在要求

　　1、医患关系中不信任状态加剧

　　医疗专业性，技术性的发展，新技术的应用，使得一般患者很难在医疗技术上同医师达成理解与沟通，从而引发患者对医师的不信任。医疗市场化走向，医师运用信息优势对患者善意或非善意的剥夺与剥削。医疗事故大量出现，医疗丑闻也不断出现，患者很难相信医方完全是为了其利益。同时由于就医大多距离本地较远，医师大多为陌生人，加剧了这种不信任。

　　再者，产业革命以后，工业的发达，商业的勃兴，百业的分化，乃至资财的集中，劳资对立，促使人们对许多价值观念发生明显的改变。医业不再是神圣不可侵犯，已沦为各行职业中的一行，又因索酬较高，收入较丰，乃被一般民众视为“新贵族”的一类，造成病人间本质上的对立态势。[10]

　　2、医患关系物化

　　由于大量医疗仪器、治疗设备、试剂、药品的运用，使这些仪器设备等成为医患关系中医师治疗疾病所依赖的第三者物质媒介，降低了医生对患者病情主诉的重视，减少了医患间思想交流的机会，淡化了双方感情，使医患关系在某种程度上物化了。同时现实生活中由于市场经济的影响，在医患关系中除了仪器设备等物质媒介介入外，还存在着不从患者利益出发，而是夹杂着医师为谋求己方物质利益的物质性和非物质性第三者媒介的介入，从而使医疗行为物质化利益倾向。如为经济利益给患者不必要的检查和药品;对病人实施某些医疗处置只考虑科研的需要，忽视病人的身体状况、痛苦和经济负担;擅自以各种方式让病人做不必要的检查，作为积累临床经验，担当技术的标本等。[page]

　　(三)医学模式的转变是产生IC法理的根本要求

　　由于生物医学模式违背了人类本身具有整体性和社会性特点，所以其局限和片面性是明显的。动物学家发现，健康动物的自然寿命一般都是其发育期的7倍。如此推算，人应该能活到150岁左右。但我们远远没能达到这个岁数，就很能说明问题。随着人类医疗保健的不断加强，营养条件逐渐提高，环境卫生不断改善等因素使得人类的疾病谱在不断变化：原来大肆横行的传染病呈下降趋势，而很多慢性病如高血压、心脏病、癌症却呈明显上升势头。而这些疾病中，很明显除生物因素的作用外，还有许多重要的心理因素与社会因素的作用。即使是传染性疾病，在流行与防治上，也不能单纯依靠生物因素，也要受到心理和社会诸因素的制约。因此，医学模式已逐渐由生物医学模式转向生物—心理—社会医学模式。这一模式的产生便对医务人员提出了新的要求：慢性病常常需要长期治疗和生活上的调整，医师与患者需要更加密切的合作。医师不仅要全面了解疾病产生的原因，还要对病人的心态和社会背景进行系统的评价，要充分依据病人的生物、心理和社会特征进行诊断和治疗。

　　现代医学认为健康不仅是没有疾病或病痛，而且是一种躯体上、精神上以及社会上的良好状态。这种良好状态有赖于机体内部结构与功能的协调，有赖于诸多调节系统对内环境稳定的维持。一个健康的人必须具有在他本人所处的环境中进行有效的活动和工作能力，并且能够与环境保持协调关系。[11]忽视人的心理、社会因素，必然会导致疾病谱的变化和误诊率的上升。社会竞争的加剧、生活节奏的加快，人类疾病的构成本身发生了很大的变化，疾病的产生与人类的心理社会问题越来越紧密相关。据我国对影响健康因素构成上的调查表明，疾病发生心理因素占72.2%，单纯的生物因素只占27.8%，与美国的调查相似。对高血压、冠心病等主要由社会、心理、环境因素引起的疾病，显然要求必须以新的模式来对待，必须引导患者的积极参与，这是产生IC的根本要求。

　　三、医师的说明义务

　　医师对患者详细说明病情，并就应做的检查和治疗提供充分的信息，患者在充分理解后作出承诺，在没有受到医疗强制的自由立场下，选择检查和治疗方法，医师应根据此同意进行医疗行为。其包括不可缺少的两部分：一是说明原则;二是同意原则。医师履行说明义务是患者自我决定权的基础。现代医疗技术的高度发展，医疗科技的内容特别复杂，如果没有医师对医疗行为的详加说明，一般患者无法了解其利害关系，也就无法就医疗行为的实施与否作出充分而有效的考虑。因此，尊重患者自主权，必须以医师履行说明义务为基础。同时，如果医师能提供充分的说明，也能减少患者对医师的误解，防止医师同患者的争端，使患者与医师之间产生信赖感，促使患者提供更多病情方面的信息，进而有利于医师实施更佳的医疗措施。

　　(一)医师说明义务的类型

　　1、为取得患者有效承诺的说明义务

　　IC法理是为了患者同意权的实现。由于患者通常不具备医学知识，尤其在现代高度专业化的医学时代，要求医师必须进行充分的说明。说明的内容主要是：患者的病情、预定实施的医疗行为、预想的结果和伴随的危险性以及该医疗行为不予进行的后果等。只有充分有效的说明，患者才能有效承诺。

　　2、疗养方法等指示说明的义务

　　这种说明义务是医疗行为实施必然伴随的义务，其本身是治疗行为中的一环。如服药方法的说明是常见的医师对患者为实现治疗目的而进行的医疗行为。

　　3、劝告转诊的说明义务

　　当医师达不到医疗水准，难以开展治疗措施的情况下医师有劝告患者到相应的医疗机构接受治疗的说明义务。此时需具备以下条件：①对于患者之疾病，医师本身并非专家，或根据医师自己的临床经验或医疗设备，欲改善患者之疾病有所困难;②患者整体状况尚能承受搬运;③根据地理、环境因素即患者病情相关且在运送可能之区域内具有适当配置适当设备、专门医师之医疗机关;④能预测因转医而有改善该疾病之可能性。[1]但在特别紧急的情况下，如紧急抢救，原则上不提出和实施医疗转诊，而应该以抢救患者生命为第一原则-即首诊制。[12][page]

　　4、发生意外结果的说明义务

　　当患者发生意外时，医师有解释说明的义务。这样，能让患者及家属从心理上接受这种后果，也有利于防止医患纠纷。

　　(二)医师说明义务的内容

　　1974年的美国《联邦隐私法》规定，医疗机构必须向患者出示病历、化验等各种与病情有关的资料。1985年美国又颁布了《统一医疗信息法》，赋予了患者及其家属请求医疗机构出示与病情有关的各种资料的请求权。如今美国已有半数以上的州在立法上规定了患者有请求医疗机构出示与病情有关各种资料的权利。在日本，1998年实施的《情报公开法》规定诊疗记录、护理记录、处方、医嘱、转诊介绍信等医疗信息，在病人提出请求时，医疗服务提供者有义务提供。具体的做法是：患者须以书面形式提出，由医院提供，相应的医疗信息可阅览，也可复印。西方发达国家均给患者以知情权，就医师应当说明的内容可分以下几种：

　　1、说明疾病的诊断结果

　　医师对于患者的病情轻重，痊愈的可能性，有告知患者的义务。对此，德、日学说和判例均持肯定的见解，并认为医师对病情未尽说明义务或未尽完全说明义务时，无论是消极的还是积极的，所取得的患者的同意都属于无效的同意。

　　2、拟采取的医疗行为的理由

　　医师告知病情后，即应将要采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。

　　3、可能发生的危险

　　对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症，特别是医院的医疗设备，医师防止危险发生的能力等亦有说明的义务。通常认为对于危险的说明可分：①依通常医学法则，在医学上得以预期且易于防止损害结果发生的定型风险，应予说明;②结果的发生在医学上得以预见，而无确实有效的预防方法，此种定型的风险，医师亦有说明的义务;③损害结果发生极其偶然且不容易避免的非定型风险，则无说明的必要。

　　4、有无其他可替代的医疗行为

　　到20世纪50年代后期，法庭又扩大了医生的告知范围：医生不仅应告知患者被推荐检查或治疗信息，还应告知可供选择的治疗方案的信息。患者只有在清楚了各种治疗方案的益处和危险之后才能作出同意，这一思想已得到法律承认。[13]例如，胆囊切除术，现代医疗有两种方式：一种是直接手术切开体表，人手直接摘除，该方法创伤大，患者需要较长时间康复;另一种是用腹腔镜摘除，该方法创伤小，病人术后康复快，但需要全身麻醉，且费用较高。对这两种方法医师要一一说明。

　　诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种，且不同的方法其疗效很不一致，对医师的技术要求不同，医疗费用也不同。医师应对可替代的医疗行为予以说明。说明的内容是：①有无可替代的医疗行为;②替代医疗行为所伴随的风险极其性质、程度及范围;③替代医疗行为的治疗效果，有效程度;④替代医疗行为可能引起的并发症及意外;⑤不采取此替代医疗行为的理由。

　　5、相关诊疗费用

　　现代医疗费用高涨，使众多患者不能从现代医疗科技的发展中得到好处。医疗费用已成为患者考虑的首要问题，医师应当告知患者相关医疗行为的大致费用。

　　根据我国相关法律法规规定，医师在实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性医疗时医师必须充分说明及取得患者同意。根据有关学者的总结，在临床实践中，下列医疗行为医师必须充分说明及取得患者同意：①构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段;②需要患者承担痛苦的检查项目;③使用药物的毒副作用和个体反应的差异;④需要患者暴露隐私部位;⑤从事临床科研及临床教学;⑥需要对患者的行为进行限制的。

　　(三)医师说明义务的免除

　　说明同意法理主要是为了保护患者的自主权，但是一味的绝对的适用可能对患者的生命健康造成重大不利影响。为此，有必要在下列几种情况下免除医师的说明义务：[page]

　　1、医疗紧急的情况

　　在医疗紧急情况时，往往处于分秒必争的情况，此时医师既无时间也无精力履行说明义务。在重大危险急切时，为取得患者的承诺，可能会因此浪费时间，给患者造成重大损害。急诊中医师在没有得到患者的承诺下进行治疗，是法律上假定的默示的同意。该理论被视为是为了公共利益，它使医师在对生命处于危险状态下的病人进行抢救时不必害怕触犯法律，此时有必要免除医师的说明义务。

　　2、危险程度非常轻微的情况

　　医师有着高度的专业技术，其劳动力价值极其昂贵，不可能事无巨细将所有的相关情况都告知患者。否则，会造成医疗资源的巨大浪费。

　　3、可能对患者造成不良影响的情况

　　某些特别的疾病的诊断结果、诊疗预测对患者告知会给患者的心理、生命健康带来重大的危害，医师此时应采取适当方式告诉患者，甚至避免告诉患者。对末期的患者，医师的告知义务是否免除，学者有不同的看法。本人认为尊重患者的权利，尊重患者的尊严是医学上、法律上、伦理上至为重要的通则，而且此时病情的告知并非完全对患者有害。只要医师采取适当的方式，充分考虑到患者的性格、心理状态、知识水平、社会地位、家属意向、患者的承受能力等情况，应当对此类患者进行告知。对一个在生命最后时刻的患者进行欺骗，并让其致死不明自己的死因，本身是不人道的。而且现代社会中，患者大多具有重要的社会角色，往往有重要的事项需要安排，如子女的托付、研究项目的交接、遗产的处理等等。这时如果不对患者进行告知，实质上意味着是对患者权利的剥夺。

　　4、患者对医疗内容有充分的了解

　　如患者为慢性病人，且长期重复同样的医疗内容，对该医疗内容可以免除医师的说明义务。在医疗过程中有一定的侵袭程度，依一般常识皆可预想到其范围，在此范围内即认为患者同意的存在，医师在此种情况下不必一一说明。日本扎幌高等法院昭和56(1981)年5月27日及横滨地方法院昭和57(1982)年5月20日之判决就有关于阑尾炎手术，欲认为关于脊髓麻醉之危险性及手术内容等乃属一般社会之常识，公众周知之事实，医师无说明之义务。[1]

　　四、患者的同意权

　　患者的同意是IC法理的另一方面，是患者自主权的重要体现。所谓同意原则是指患者在医师作出充分说明的基础上患者作出同意，对医疗行为，除了接受因医疗所获的利益外，尚须承受因医疗而伴随的风险。同意原则在医患关系中发挥着两种不同的作用：一是它为医疗提供了合法理由，阻却了违法性;二是它确保医师与患者之间的信赖关系。

　　(一)患者的同意能力

　　就患者而言，只有具有同意的能力，他所做的同意才可能有效。学者对有无承诺能力，是否需要代为同意，在病人为未成年人、精神障碍、意识不清、紧急状况需及时救助，病人未待医师说明即舍弃同意权时争议最大。同意能力有三种主张：①主张应以民法上的行为能力为准;② 主张以刑法上的责任能力为准;③主张以有无识别能力为准。以第三种学说为通说，认为应以有无理解同意医疗内容的能力为判断标准，即有理解同意的内容、意义和效果的能力，不须限于成年人。有同意能力人必须对于医师说明的病状、医疗行为的选择及侵袭范围与伴随发生的危险性等有充分理解，并对接受该治疗行为与否有决定的能力。若患者具有健全的意识状态，足以理解同意内容时只要其同意即可。如果患者本身不能了解同意的内容，此时应认为须由他人代为同意。

　　判断有无同意能力应以有无识别能力为准。未成年人并非都没有识别能力。英国的法律明确规定：已满16周岁精神健全的未成年人，而有 “Gillick”能力的未成年人有不经父母同意而自己决定医疗的能力。所谓有“Gillick”能力是指有能力完全理解治疗的后果、可能的副作用及不进行治疗的预期后果。这一名词根源于上议院在Gillick v.West Norfolkand Wisbech AHA案的重要判决中。该案涉及医师能否为一个不满16周岁的少女提供避孕治疗而不经其父母知晓、同意。该案的判决引起了对父母权利和未成年人同意权的法律的深刻检讨。该判例确定法定的检测标准是“他是否已取得了足够理解能力和智力，以使自己能够完全理解医生的建议”。当然，未成年人的能力所要求的成熟程度也是随具体治疗方案而定：简单的治疗仅需简单的理解，成熟度即可低些，复杂的治疗则需完全成熟的头脑。[14][page]

　　1982年十月在美国公开发表了一部题名为《医疗上的意思决定》的总统委员会的报告。这一报告指出要使患者能够有效地参加医疗上的意思决定，患者必须具备精神的、感情的以及法的能力。为此，在判断患者有无承诺能力时，要注意的是：①患者的个别的具体的能力;②面对有关事情意思表决定的必要条件;③ 必须能够考虑到决定所引起的后果。在这一基础上报告书提出构成承诺能力的几个要素：①价值体系和所持有的目标;②情报的传达能力和理解能力;③有关选择的逻辑性思考能力和推理能力。[5]

　　需要指出的是，只要病人本人有同意能力，医疗行为应以本人同意为原则。我国目前医疗实践中，特别是手术前，均仅要求患者家属签字同意。这是一个误区，这常常是引起医疗事故的一个原因。有一个骨盆狭窄的孕妇无法自然分娩，需要手术，孕妇本人也同意手术，而其丈夫却因害怕生的是女婴而迟迟不肯答应，终至孕妇死亡。应当认为这时医师应承担责任。

　　(二)代为同意的限制

　　当患者没有同意能力时，通常由其近亲属或监护人代为同意，这在各国几乎成为共同规则。子女为无同意能力人，为救助其生命必须施以医学上必要的治疗行为，应代为同意。但其父母因继承或财产上的利益或其它不合理的理由拒绝同意时，德国实务上认为此时医师不能无视其父母不同意的表示，但可请示法院给以变更，强令其同意治疗。在英国曾有一13岁女孩子患扁桃腺肿，急需手术治疗，但其父母拒绝同意，结果造成女孩耳聋。法院认为：如拒绝对于手术的同意将使患者无法接受适当的医疗时，被告应有同意的义务。法定代理人同意权的行使，并非自我决定权的实行。为了保护患者的生命健康所需，如疾病已危及生命时或无充分时间取得法定代理人的同意，即使未经同意亦不认为是专断治疗。

　　父母代替的同意应符合孩子的最佳利益。美国1990年Curran v.Bosze案中，[15] 法院判定父母并不能强迫接受不符合子女最终利益又被另一方反对的治疗。该案中一对三岁半的双胞胎父亲向法院请求许可令，使他的双胞胎孩子骨髓采集，以捐献给双胞胎的同父异母已患了白血病的兄弟，但双胞胎的母亲反对。法院支持了母亲，并判决：①不适用代替的原则;②骨髓采集不符合孩子的最终利益。另外，如果父母的决定不符合孩子的最终利益，法院可以否决其决定。代为同意应以患者的最大利益为前提，同时考虑到医学价值判断、社会价值判断、病人家庭价值的判断，推定本人意思等综合考虑。

　　(三)患者同意权的滥用

　　同意权并不是绝对的，在某些情况下可能会被患者滥用，此时医师有必要进行干预。

　　1、自杀的病人

　　自杀未遂的病人，被送往医院治疗，由于内心有自杀的意思或由于惧怕社会舆论，一般都会拒绝医师的治疗。有人认为如果强调自我决定权，自杀是属于个人自由意思的范围，故企图自杀者只要坚持拒绝治疗，医师不能采取救助其生命的处置，如强加治疗即为违法的专断治疗。但通说认为，此时拒绝治疗是同意权的滥用，可以对其进行治疗。且从实际情况上看，企图自杀，究竟是不是出于真实的内心意思表示，实难以认定。从笔者多年的基层临床工作中所接触大量的服毒自杀的患者看，他们在自杀时大多是处于精神崩溃的边缘，很难做出理性的意思表示，且大多在抢救康复后，深感懊悔。曾自杀过的病人极少数再有自杀的行为就是明显的例证。让一个社会人，随意结束自己的生命，明显不符合大众情感，应当认为自杀违背公序良俗，所以，这种时候医师应当给予救治。

　　2、拒绝治疗

　　拒绝治疗是医师在医疗行为开始或中间，患者或其家属、监护人明确表示拒绝治疗。其是否有此权利，如何对此权利进行限制不无疑问。自我决定权是否包括拒绝治疗的权利?《患者权利宣言》揭示患者自我决定权时，载明患者有基于自己的自由意思，决定是否接受或拒绝治疗，肯定患者有拒绝的权利。但拒绝治疗有时与医师的注意义务相冲突，特别是容易与医师的医学伦理、道德相冲突。[page]

　　一般认为病人有拒绝治疗的权利，对于这种拒绝，医师要向患者说明一个合理的患者在决定是否接受治疗而需要的信息，包括建议方案的危险、好处，可以采取的其他方法和不治疗的后果。但这种权利除因强制治疗等涉及公共利益外，有必要受到一定的限制，毕竟每个人的生与死不完全是一个人的事，每个人都有其特定的社会角色，承担着相应的义务，其生与死都会对社会、家庭产生重大的法律、伦理、道德影响，死与不死绝不是某个人的个人私事。承认拒绝治疗权并不等于承认死亡权，其不是绝对的权利，关键要考虑到病人的自身利益，同时又要考虑到拒绝治疗对社会、家庭产生的影响。

　　⑴拒绝治疗与自杀

　　若从病人最后死亡之结果观察，或许有认为拒绝治疗等于自杀，而必须予以防止;然而，在实际上，两者不可等量齐观，盖虽然病人选择拒绝治疗或许会增加死亡之危险，但自杀是立即中断自己之生命，而拒绝治疗只是引起死亡之伤、病继续存在;自杀之目的是死亡，拒绝治疗是排斥所提供之医疗，而不是当然选择死亡。[16]

　　⑵拒绝治疗的分类

　　①从拒绝治疗的时间上，可分院前拒绝治疗和院中拒绝治疗。在院前由于医患关系的民事性，其超出医师的注意义务的范畴，医师不能强制病人入院治疗。

　　②从原因上看，拒绝治疗可分由于经济原因和由于宗教信仰而拒绝治疗。在我国绝大多数拒绝治疗是经济的原因。由于经济的原因的拒绝治疗，这不是某一患者、医师、某个医院能解决的，它需要全社会的努力，有赖于全民健康计划的实施。这种情况下常会让医患双方都感到痛心而又无能为力。当患者或其监护人由于宗教信仰而拒绝治疗可能使患者受到重大伤害时，医师应如何面对，世界各国的做法并不相同。

　　美国联邦最高法院1944年判决认为：输血为子女患者所赖以维系生命之必要医疗措施时，为小孩的利益，允许医生输血，盖父母不同意为子女输血，非仅自己而且亦使子女也成为殉教者。此种宗教自由，宪法不予保障。至于成年人患者为信徒而拒绝输血时，认为由于彼为子女利益之所赖，故肯定其有忍受治疗之义务。[17]

　　美国又一案例[18]，于1986年一患肠扭转的患儿，其父母因信仰仅只祈祷，而不将其送往医院治疗，致使患儿死亡。1990年这对夫妇被控谋杀，提起公诉罪名是违反保护儿童法律，因为基督信仰而拒绝治疗，仅靠精神来挽救患儿生命，并于1989年判定谋杀罪成立。

　　在日本发生几起拒绝输血案件。[18]1985年圣玛利亚医科大学医院接受了一位因交通事故危重的10岁男孩儿，尽管在抢救中医师再三向孩子的父母说明如果不输血就可能导致死亡。可双亲由于宗教上的理由而拒绝输血，导致男孩死亡。此事通过舆论工具的宣传在社会上引起了强烈反响。

　　但在美国也有相反的案例，[19]在1972年哥伦比亚特区的一个法院判决不得给一位不愿意输血的34岁的患者输血。该患者是一名拒绝接受输血的Jehovah‘s Witness教的信徒。

　　这些事件大多发生在输血方面，是因为基督教认为输血等同于喝血，要受上帝的惩罚，死后不得升天堂。其涉及到有关法律问题，是否能以宗教信仰自由这一宪法权利来拒绝治疗，能够作为宪法权利来保障吗?笔者认为宗教信仰是宪法的权利，人的生命健康的保护同样是宪法的权利，二者冲突取其重，否则，严重同公共良俗相冲突，这种情况下拒绝治疗无异于自杀或他杀。亲权的行使也应以子女的最大利益为原则。在这种情况下，可以赋予医师向法院申请强制治疗权。

　　③从拒绝治疗的后果看，可分病人的疾病呈慢性状态、急性死亡、类似于或等同于自然死、安乐死。

　　第一、一般认为拒绝治疗而使疾病呈慢性状态，其结果并不必然引起死亡，属患者自主权的范畴，医师一般不作干涉。

　　第二、对于由于拒绝治疗而导致急性死亡的情况，西方发达国家大多认为这无异于自杀，此时，医师可申请法院给以强制治疗权。而在我国，由于全民健康计划并未完全展开，对于此种情况大多听任患者或其家属处置，医师一般不作干涉。实践中产生这种情况的原因大多是由于经济方面的原因，一般的医师是无法解决的，这需要全社会的共同努力。[page]

　　第三、对拒绝治疗的后果类似于或等同于自然死、安乐死时，这就牵涉到伦理、道德、法学、社会学等诸多领域的重大问题，安乐死-这一终结生命之权的话题。这一话题已争论了半个多世纪，其实质是理性与理念之争。本文无意于参加这场争论，仅表明观点。

　　自然死是指对一位末期临终病人，撤除维持其生命的机械，让其自然死亡。

　　安乐死一词源于希腊文Euthanasin，原意为无病苦的死亡，尊严的死亡，指当患者在患有不治之症后，为了减轻其死亡之前的痛苦而用医学方法使其在无痛苦的状态下死亡。其又分积极的和消极的安乐死，积极的安乐死是对患者不治之症治愈无望，以直接的方式终结其生命;消极的安乐死是指对患不治之症的人停止用药等维护其生命的机械和治疗，以终结其生命。

　　自然死常同消极安乐死相混淆，消极安乐死是撤除维持生命的机械，但是，如果保留这种措施，病人常能存活，如植物人状态。自然死则不同，一位末期临终病人采用的任何措施都会死亡，对这个死亡的过程施加影响只能延长其濒死期。

　　延续了几千年的医学伦理原则认为医生的天职是救死扶伤，尽可能的挽救一个人的生命，而不是将病人推向死亡。传统的医学伦理不允许在一个人死亡之前采取任何人为的致死的行为，就是慈祥的杀人，也是违背了道德的基本原则。

　　笔者认为对一个不治之症的患者来说，他的生命价值和生命意义即将不存在，他们要求解脱临死前的痛苦，违背意愿去竭力维持和延长其奄奄一息的生命，实际上是延长他们的痛苦。这是借维护传统医学伦理而从事极其残忍的不人道的行为。这类患者的最大愿望是：尽快解脱痛苦。最理想的照顾不等于最大的治疗，延长生命不等于延长濒死期!

　　还有一个所有传统医学伦理极力回避而又极其现实的社会经济消耗问题。从患者的家属方面看，在这过程之中，他们始终处于巨大压力的困境中，耗去了大量精力、财力，耗费了他们有意义的生命价值。从社会利益看，这类患者生命质量低劣，其生命价值等于零，还要为这无价值的生命承受巨大的压力和负担，消耗大量的社会资源，这种巨大的代价是极不合理的。临终安宁疗护，固然可以减轻患者死前的痛苦，但其巨大的耗费，将大多数患者拒之门外。我国人均国民收入较低，许多患者一生全部收入的总和还不够其临终医疗的费用，这是一个残酷的现实。反对自然死、安乐死事实上是让一个注定要死去的人同活着的人争夺社会资源，其维护的是一个注定要消失的生命价值，而事实上是在牺牲我们应维护的价值。

　　传统的医学伦理应随现代医学的发展而发展。安乐死本质是人消除痛苦的机制和规律。 澳大利亚北方地方议会通过了世界上第一个安乐死法案，其最高行政长官在其行政议会上，就安乐死发表了动人心弦的演讲：“这是我所遇到的最困难的一件提案，我数夜不眠，一直在进行思索，我们的人民告诉我，我应该投反对票，但是我没有这样做。因为我的妻子于1991年死于癌症，那是一个极其痛苦的过程，是一个充满创伤的时期，一个极其悲伤的结局，因此我的票只是表达了我个人的意愿。”[20]死亡并不可怕，可怕的是痛苦的煎熬。英国女病人为争取死亡的权利未果，最终在痛苦中死去，在全世界引起较大的反响，支持安乐死的力量正在占上风。

　　帮助一个人解除痛苦，让其安逸的、尊严的死去本身是件极其人道的事，我国传统儒家、道教、佛教就有“生也死之徒，死也生之始”的思想极其符合安乐死的伦理思想。在我国实行安乐死，不会象西方由于基督教教义的影响遇到那么大的阻力。基督教教义认为，人类来到世界是应该忍受疾病带来的痛苦，“虽然他们的呻吟将刺穿人心，他们用强烈的哭喊和泪水祈求解脱，但我们不能听从他，必须等到上帝约定的时刻，让他衰竭下去，直到最后被压跨。”[21]尽管如此，西方国家已有了自然死、安乐死的立法例。我国应先通过自然死法，同时，也应尽快将安乐死法案提到日程。[page]

　　IC法理的功能是为了维护病人的自主权亦即基于个性尊严的要求，就所有有关个人之事物，应由个人自主且自由地来加以决定，以获得自我实现的机会。未经同意的治疗形同暴行，此时无论是否对患者造成损害，其至少是对患者自主权的侵犯，医师此时要承担相应的责任。对于医师违反其特殊注意义务(IC)时，我国可参考美国司法实践，对虽有患者同意，实际说明义务上却没有说明，特别是有关危险的说明或说明不适当时，以过失(Negligence)理论来处理，此时原告(患者)必须证明被告(医师)没有履行说明义务、现实损害的发生、两者之间因果关系等;对于未得到同意的治疗、其治疗与患者所同意的不同、无视患者的指示所为的治疗、超过同意范围的治疗等，则适用暴行(Batter)理论，于此情况下，损害的发生并非侵权行为的要件，仅为算定赔偿额度的资料，原告仅需要证明有身体上的侵害即可。