高考加分的法律分析

【出处】文章原载《金陵法律评论》2010年秋季卷（总第19期），第85－98页。
【摘要】近年来高考加分存废之争颇为激烈。高考加分有实质平等和令人信服的利益为其宪法根基，它应当规范但不应废除。高考加分在性质上是一种特殊行政许可，对于造假等违法加分的处罚应是一种行政处罚，两者都必须依法实施。长期以来高考加分的“法律”依据是教育部和省级招生委员会发布的招生规定，此种中央和地方双重许可的高考加分设置导致现行的高考加分严重失范。国务院应依其职权制定专门调整高考加分的行政法规，该行政法规应取消福利性加分，严格控制鼓励性加分，充分许可补偿性加分，并适度提升加分幅度。为保障高考加分权利，该行政法规还须就高考加分争议提起行政复议和行政诉讼作出规定。
【关键词】高考加分；受教育权；行政许可；行政处罚；实质平等
【写作年份】2010年

【正文】

一、为何分析高考加分

2009年高考引起社会高度关注与热议的莫过于重庆考生民族身份造假加分事件，[1]其中包括因造假加分问题而被原本预录取的北京大学弃录后最终沦落大学梦碎、唯能复读的重庆文科状元何川洋。[2]何川洋事件更是激发了社会各界对高考加分责罚问题的争议及反思。[3]

除重庆的民族加分门外，浙江绍兴一中的“三模三电”加分事件亦在社会上引起了强烈反响。该校参加高考航模加分测试的19名考生中有13名来自当地权势家庭、其余6名均为教师子女，[4]外界对此三模三电加分的公正性与合法性质疑万分，社会权势阶层甚至被怀疑是“高考加分俱乐部”。[5]

事实上，诸如此类的造假加分、权钱加分事件近年来在高考前后时常见诸报端和网络，[6]如何看待高考加分、高考加分制度是存还是废已然是一个问题——一个全社会热切关注且争论颇多的大问题。

现行的高考加分，是指在大学录取过程中以有关规范性文件为依据对部分考生在原始高考分数基础上增加一定的分数（一般最多增加20分）或降低一定的分数（一般至多降低20分）予以录取，它由省级招生委员会认定许可。高考加分与受教育权及高等教育资源如何分配不可分离，它应是个法律问题，而且在某种程度上是个宪法问题，因为高考加分有宪法规范为其规范根基。是故，简单地把高考加分制度视为一项可以恣意伸缩、轻易存废的高考政策委实是对高考加分制度的重大误解。为了正本清源、回归法律理性，有必要从法律的视角对高考加分制度进行一番认真的审视和检讨。毕竟，从现有的观点来看，社会各界对高考加分制度的认知不无肤浅、片面，几乎没有意识到高考加分的宪法属性，对高考加分对于宪法上受教育权的实质平等具有不可或缺性知之甚少。同时，高考加分存废之争双方均未认识到高考加分的行政特殊许可性质，对此种特殊许可的法律性更是茫然无知。如果对高考加分的法律性质有足够的认知，那面对形形色色的造假加分、权钱加分，我们所要省思的就不是高考加分的存废问题，而是如何以法律的形式控制和规范已经使高考招生不能承受之重的高考加分。

然而，就在欠缺法律规范依据之加分项目遍地开花、亟需从法学的维度审视、检讨进而重新建构高考加分制度之今日，竟然难得见到法学学者从法律理性的视角反思高考加分制度。除了个别维权律师偶尔发表一些报头或博客文章参与高考加分存废之争外，基本上未见法学专家对高考加分投注应有的法学关注及现实关怀，从法学视角剖析高考加分的论着甚为罕见，职是之故，从速填补此种几近空白的高考加分法学研究状况堪称是法学界的应然且急迫之使命。为呼应此等使命，笔者就不揣谫陋，试作此文。拙文先从宪法学和行政法学的维度探讨高考加分的法律性质，随后考察我国现行乱象丛生、于法无据的高考加分现状，最后就如何规范我国的高考加分提出了一些个人见解，以就教于方家。 [page]

二、实质平等与令人信服的利益：高考加分的宪法基础

一个值得注意的事实是，高考加分始终伴随着我国高考制度的存废兴衰。自1950年现行高等教育体制发轫以来高考加分作为高考制度有机组成部分的身份和角色未曾动摇，它已是我国高等教育招生制度不同于域外他国的重要特征之一。不宁唯是，此种不同并非单纯地表现在国家统一的大学招生录取过程中对部分特定考生人为加分以增加其被大学录取或被更好的大学录取之可能这一简单事实，更重要的是此种人为的额外加分有其宪法规范基础。在我国，作为一项制度的高考加分其实是宪法为保障部分特定考生的受教育权和令人信服的国家利益能获得切实维护而特地设计的。准此，在我国现行宪法之下，废除作为我国高等教育制度一部分的高考加分并不妥当，且有违宪之嫌。因为这意味着原本受宪法保障的令人信服的国家利益和一部分人的受教育权的实质平等将因此等制度之废除而处于虚置、落空状态。

那高考加分的宪法规范基础到底体现于我国宪法的何条何款呢？在指出并解读此等规范条款之前，首先应系统地反思及回答为什么加分这一正当性问题。其存在正当性疑问一旦消解，解读相关的宪法规范条款就简单易行。

“高考面前人人平等”、“分数面前人人平等”，这是关于高考公平最流行的准则和口号，它象征着社会大众对教育公平最朴素的理解。这种理解无疑包含着较多的真理颗粒，诚然是高考公正、教育公平最重要的内涵。同时，此种内涵具有高度的普适性，在世界范围内得到了认可和保障。如1948年的《世界人权宣言》第二十六条第一款即规定“人人都有受教育的权利……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。”又如1966年的《经济、社会、文化权利国际公约》第十三条第二款第三项规定“高等教育应根据成绩，以一切适当方法，对一切人平等开放，特别要逐渐做到免费”。由此看来，面向特定对象的高考加分似乎是对这种根据成绩平等开放原则的公然背离，是对作为同样具有普世价值、得到包括我国宪法在内的绝大多数国家宪法承认并保障的平等原则的公开挑战。

事实当然并非如此。因为平等除了法律形式上的平等之外，更有法律内容上的平等，后者即为实质平等。“平等的理念，从历史的角度来看，是从形式平等向同时也重视实质平等的方向推移的。”[7]这种从形式到内容的推移过程其实就是古希腊亚里士多德笔下的“分配的正义”在现代福利社会不断实现的过程。[8]如今通过着名政治哲学家罗尔斯（John Rawls）的研究，我们已经知道，这种分配的正义是借助于“差别原则”这只手“使社会中处境最不利的成员获得最大的利益”，[9]从而改善和补偿在最初的平等安排中沦为不平等状态的那部分人的地位，以实现并保障社会结构整体上的平衡及正义。

“分配的正义”和“实质平等”要求我们不应把宪法上的平等原则狭隘地理解成一种形式上的平等，而须充分认识到它更包含着实质上的平等。正像我国台湾地区司法院大法官在2005年释字第596号解释中所说的那样，“宪法第七条规定，中华民国人民在法律上一律平等，其内涵并非指绝对、机械之形式平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等；立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之差别待遇。”[10]质言之，“实质上的平等则必然承认合理的差别”，[11]而承认差别或者说给予差别待遇正是为了赢得某种实质上的平等，实质平等与合理差别两者是相辅相成、一体两面。

高考招生时对边远地区少数民族等部分特定考生加分录取就是对他们给予差别待遇，其目的就是为了保障他们受高等教育权的实质平等。由于历史和现实等多方面的原因，这部分考生所受的基础教育相对落后、完全达不到全国基础教育平均水平。在大学录取过程中，如果不对这部分人给予必要之优惠照顾，让他们跟全国其它考生一起进行所谓的平等竞争，那实际上是对平等原则精神内涵的公开背叛，因为他们的起跑线本来就不平等。对这部分特定考生而言，缺乏差别原则的录取机会平等在本质上是平等地对待不平等，这实质上就是不平等。2000年以来，我国少数民族在校大学生占全国在校大学生的比例一直维持在5.7％至5.9％之间，[12]而据2000年第五次全国人口普查少数民族人口占我国总人口的8.4％，比较这两组百分比即可知，提高我国少数民族大学生在全国大学生中的比例依然任重道远。 [page]

其实，如果没有通过高考加分实行差别对待，我国少数民族大学生估计还远远达不到上述比例。这说明继续实行优惠性的高考加分对于保障少数民族考生受高等教育权的实质平等是多么的不可或缺。“为了超越种族主义，我们必须首先考虑种族因素，别无其它选择。为了平等地对待一些人，我们必须有差别地（differently）对待他们。”[13]美国大法官布莱克门（Harry A. Blackmun）曾如是说。同理，在高考招生录取过程中，为了超越民族主义，为了平等地对待少数民族，我们首先必须有差别地对待少数民族考生。

高考招生中针对少数民族考生实行差别原则，对于我们这样的多族群国家整体上的和谐发展意义深远。着名思想家哈耶克（F. A. Hayek）曾告诫说：“由于一个国家中存在着许多不同的群体，所以应当给予每一群体中的某些成员以接受这种教育（按：指高等教育）的机会，尽管某些群体的最优者可能不如其他群体中并未获得这种机会的成员有资格。正是基于此一理由，不同地域的群体、不同宗教信仰的群体、不同职业的群体甚或不同的种族群体，都应当能够帮助某些年轻的成员获享接受高等教育的机会，并通过那些接受高等教育的人来反映各自群体对教育的尊重程度以及它们对教育的看法。”[14]罗尔斯亦曾指出：“获得文化知识和技艺的机会不应当依赖于一个人的阶级地位，所以，学校体系（无论是公立还是私立学校）都应当设计得有助于填平阶级之间的沟壑。”[15]试问，如果没有针对少数民族考生的差别原则，如果少数民族考生受高等教育权的实质平等得不到保障，那学校体系怎么能承担起填平民族阶级沟壑之重任，少数民族群体又如何能去尊重教育？所以，高等院校在高考招生中对少数民族实行差别待遇、保障少数民族考生受高等教育权的实质平等，委实是其本应承担的社会政治职责。

除了实质平等的要求外，令人信服的利益原则（the doctrine of compelling interest）亦是高考加分的正当性根基之一。该原则是美国联邦最高法院在对限制基本权利或采取纠偏行动（affirmative action）的政府立法或政策措施实施宪法审查时首创并至今还常常运用的审查标准之一。[16]在着名的巴克案（Bakke's case）中，鲍威尔（Lewis F. Powell Jr.）大法官尽管代表五位多数大法官裁定加州大学戴维斯医学院在招生时对少数族裔采取名额保留制度违反了美国宪法上的平等保护原则，但他坦率地承认大学招生多元化是一项需要给予关注的令人信服的利益，并以哈佛大学多元化招生政策照顾到经济、种族或文化上的弱势群体为例对令人信服的利益原则予以佐证。[17]奥康纳（Sandra O'Connor）大法官在1986年的维格恩特案（Wygant'case）附议中亦强调大学录取计划多元化是一项令人信服的利益，并指出联邦最高法院对此业已达成共识。她说：“尽管其明确范围尚未确定，但在促进种族多元化上的政府利益已被证实具有充分的‘令人信服性（compelling）’，至少在高等教育领域是如此，所以应支持旨在巩固这种利益的种族因素考量。”[18]

在高校招生时，令人信服的政府利益原则集中体现在强调生源的多样化，多元的学生团体才有助于健康的观念交流（robust exchange of ideas），这是宪法许可的目标（constitutionally permissible goal）。[19]为了保障生源的多样化，政府或高校当然需要制定某种吸收不同背景和特殊才艺生源的政策措施。因为高等教育资源在各国均为一种稀缺的有限资源，不可能满足所有申请入学的考生需求，这种政策措施不可避免地会“牺牲”另一部分考生的利益，但不应该因此就认定这种政策措施违反宪法上的平等保护。正如德沃金（Ronald Dworkin）在分析巴克案时所指出的那样，巴克被加州大学戴维斯医学院拒绝录取并不是由于偏见，“而是由于对从社会意义上讲最有益地使用有限医学教育资源的理性计算”，“医学院名额是稀缺资源，它必须用来提供给对社会最需要的那些人。种族公平限制是一种特殊需要，这不是巴克的过错，但是他没有权利阻止确保那个公正得以实施的最有效手段。”[20] [page]

所以，社会整体公平正义这种令人信服的公共利益需要，完全可以成为对一部分特定考生在录取时给予优惠照顾的正当性根据。尽管具体采取何种优惠照顾政策因时因地皆有所不同，但这仅仅是操作策略上的区别，而非性质上的相异。我国“高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才”，[21]所以，对在人文艺术、社会科学或自然科学等领域崭露头角、具备较高培养潜质的考生予以优惠录取以便其有机会进一步接受大学教育或更好的大学教育，这不但与高等教育自身的发展规律相协调而且符合社会公共利益之需要。

上述实质平等和令人信服的利益原则在我国宪法规范条款中有充分体现。如宪法序言承诺“国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣”；宪法第四条规定“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各个少数民族地区加速经济和文化的发展”；第一百二十二条规定“国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人”等等。从培养专业人才到加速经济和文化发展再到共同繁荣，都离不开教育，没有更多的少数民族人口接受更多、更好的高等教育，宪法上的此类规范最终会沦为水中月、镜中花，变为空文、具文。没有高考加分这种差别原则，在“高考已成为一场战争”的我国，少数民族考生中势必只会是愈来愈少而不是越来越多的人有机会跨入大学之门。同时，宪法第二十条规定“国家发展自然科学和社会科学事业”，第二十三条规定“国家培养为社会主义服务的各种专业人才”，此乃令人信服的利益原则的宪法规范载体。为了满足各种专业人才培养需要，就应该对那些在某一学科领域具有特殊天赋才能或潜质的考生给予加分录取，这实际上是国家发展各类科学事业、培养各种专业人才这种令人信服的利益所必须。

以上宪法规范条款其实都是高考加分制度的宪法规范依据。高考加分实质上是高考招生过程中尊重和遵守以上宪法规范条款的必然结果。不宁唯是，此等宪法规范依据还决定了在我国对少数民族考生和特殊才艺考生等特定考生实行加分录取，不会像美国公立高校针对少数种族裔考生而采取的纠偏行动那样涉嫌对非少数种族学生构成逆向歧视（reverse discrimination）。[22]有宪法规范根基的高考加分其合宪性毋庸置疑。

在我国台湾地区有大专联考（相当于大陆地区的高考）加分制度，[23]台湾宪法学家李惠宗教授认为大专联考“依例”——台湾地区教育行政部门制定的有关联考加分条例——而非依法加分制度“严重地破坏大学学测制度最根本的‘取才公平’之目的，明显违反平等原则”，并指出“此种加分制度显然加入与事物本质不相关的要素，已违反恣意禁止之原则，亦即违反宪法第7条的平等原则，同时违反宪法第159条受教育机会平等的规定，同时也侵害到落榜生平等权”。[24]但他主张对于服完兵役者提供助学贷款，对原住民实施特别名额的保障。其实，李教授的主张与加分制度仅仅是操作策略上的不同而无本质性的差别。关于特别名额保留，上世纪70年代，美国联邦最高法院不就判决加州大学对黑人等少数族裔申请者实行名额保留制违反美国联邦宪法上的平等保护么？[25]当对服完兵役者给予助学贷款，而对其它人则不给予这种照顾，岂不是同样是违反平等原则且涉嫌身份歧视？特别名额保留和助学贷款，在性质上与加分制度并没什么两样，其目标都是为了保障这部分特定人的受教育权的实质上的平等，不同之处仅在于保障方式和手段上的差别。如果说助学贷款和名额保留遵守了宪法上的恣意禁止原则，那加分制度又何尝不是如此呢？

三、行政特许：高考加分的法律性质

高考加分尽管有宪法根基但作为其根基的上述宪法规范的概括性特征决定了高考加分不可能直接依据它们作出。因此，高考加分究竟依据何种法律规范实施以及其法律性质如何，乃是本文无法回避的重点论题。 [page]

在就此论题展开分析之前，还是先来检讨一下与之息息相关的大学招生录取的法律性质问题。与对高考加分无甚关注一样，法学界对大学招生录取法律性质的探讨亦颇为鲜见。仅有的少数文献把大学招生录取行为定性为一种行政许可。[26]笔者认同这种定性，认为大学招生录取是各个大学和各省区市招生办根据考生成绩和考生志愿——具有行政许可程序法上的“申请”性质——所作的一种行政许可即入学许可。

包括接受高等教育在内的受教育权本是每个人人格自由发展所必需的一种社会权，只是限于高等教育资源过于紧张和稀缺才使得此种权利之实然享有不能不经过各个大学和教育行政主管部门的许可才能实然获得。正因为如此，大学招生录取变成了一种法律上的行政许可，唯有高考成绩达到大学录取程度才能收到大学发出的通知书、获得入学许可。我国《高等教育法》第十九条第一款规定“高级中等教育毕业或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格”，高等教育法的此条规定实乃大学招生录取是一种行政许可行为的法律依据。

但高考加分录取与正常的大学招生录取这种行政许可相比又有其特殊性，在法律上它应是一种特殊的行政许可即特殊许可。根据行政许可范围及所许可的权利渊源之不同，行政许可通常分为一般许可和特殊许可，前者又称之为许可，后者又叫作特许。[27]正常的大学录取在法律性质上属于一般许可。考生只要在志愿上填报了某大学且达到了该大学在考生所在的省、区或市的录取分数线，通常都有资格被该大学录取，获得入学许可。而通过高考加分后再被大学录取则与此正常的大学录取颇为不同，它不属于一般许可范畴，因为不是每个考生都有资格获得加分录取，高考加分仅仅针对满足特定加分要件的极少数考生。从行政法学理论视角考量，高考加分在性质上是一种特殊许可，经过高考加分后的大学录取是和正常的大学录取这种一般许可有别的特殊许可，它属于行政特许。

从被许可的权利渊源来看，特殊许可（特许）是“权利赋予”性的许可，与作为“自由恢复”之一般许可迥然不同。[28]“特殊许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定新的权利和资格的行为。”[29]本文就以此特殊许可的行政法学理论为基础，检讨高考加分这种特殊许可，透视其法律性质。

在高考录取过程中，仅有极少数考生获得加分录取，绝大多数考生都是以裸分即原始高考分数录取。如果运用着名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）的概念来解析，那高考加分就成了一种特权（privilege），未被准予高考加分则是一种无权利（no-right）。[30]若继续借用霍菲尔德的话语来分析，那高考加分过程可以看作是一个同时创设两种新的法律关系的构成性事实（operative facts），[31]一种是使那些裸分不能被大学录取或无法被更好的大学录取的考生得以因高考加分这种特殊行政许可而大学梦圆，另一种是部分考生由于另一部分考生得到高考加分而在总分上高于自己的裸分总分导致其无缘任何大学入学许可或不能被更好的大学许可入学。

由此可知，必将产生双重后果的高考加分不可避免地具有双重属性，即对于被特许加分的考生而言，它是一种典型的创权行为，同时对于那些未被特许加分的考生而言它又是一种具有一定侵害性的侵权行为。在现代法治国家，不管是创权行为还是侵权行为，均非行使行政权的行政机构自由裁量行为，此类行为之作出均须有法律依据，前者即为创权法律保留，后者则是侵害法律保留，都必须是法律保留。法律保留是现代法治社会一项积极的依法行政原则。“依法行政不仅意味着行政行为不得违背法律，而且更强调任何设定负担的行政行为，任何对自由和所有权的干预，都必须以法律为依据（‘法律保留’）。”[32] [page]

那在我国高考加分这种行政行为的法律依据在哪里呢？我国《教育法》和《高等教育法》中并不乏对少数民族等特殊群体的受教育权予以特别保障的规范条款，[33]但它们均未对高考加分事宜给予任何明文或隐含性规定。也就是说，这两部最为重要的教育基本法并非高考加分这种特殊行政许可的直接法律依据。那现实中高考加分的法律依据究竟是什么呢？1987年国家教委颁布的《普通高等学校招生暂行条例》（以下简称“暂行条例”）在2004年被教育部废止、失效前，是高考加分这种特殊行政许可的直接“法律”依据。该暂行条例在第八章“录取”中以十个条款的篇幅（第三十五至第四十四条）规定了十余类考生可以加分录取或降分录取——降分录取和加分录取在性质上都是一种“赋予权利”。从2005年开始，教育部每年在高考录取前都例行下发一个关于做好本年度普通高校招生工作的“通知”，其核心内容其实不是通知本身而恰恰是作为该通知附件的本年度普通高校招生工作“规定”。有关高考加分录取之规定正是见于此附件规定的“录取”一章中。此等内部通知之附件，就是现行高考加分这种特殊行政许可最直接的“法律”依据。

暂行条例在法律上是一种部门规章。但教育部依惯例发布的年度招生通知其被通知的对象，是教育部下一级的教育行政部门即“各省、自治区、直辖市高等学校招生委员会、教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，有关部门（单位）教育司（局），部属各高等学校”，在法律上这种通知仅仅是一种内部行政行为，没有任何外部约束力。此种内部行政行为在功能上是一种内部行政指导。内部行政指导实质上不具有行政性，不可能、亦不应该对外部行政相对人产生某种法的效果，[34]它充其量只能在现实的行政运作中发挥某种指引性作用。总之，教育部发布的此类内部通知是一种典型的内部行政行为，不应对外发生直接的法律效果，更遑论依据这种通知实施赋予权利的特殊行政许可。

异常吊诡的是，作为指导招生工作的内部通知附件的“普通高等学校招生工作规定”从形式到内容又均具备鲜明的外部性，和原国家教委制定的暂行条例看似如出一辙、颇为雷同。如作为“教育部关于做好2009年普通高等学校招生工作的通知”附件的“2009年普通高等学校招生工作规定”，[35]其序言这样写道“为做好2009年普通高等学校（以下简称高等学校）招生工作，保证高等学校选拔符合培养要求的新生，依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》，制定本规定”。此序言告诉我们，该规定的上位法不是别的什么法律法规，而是我国的《教育法》和《高等教育法》，其所规定的事项直接授权于这两部教育基本法。同时，从该规定的内容上看，它就是具有普遍约束力的规范性文件，其部门规章性质简直毋庸置疑。

但根据我国《立法法》第七十六、七十七条之规定，[36]招生工作规定这种“部门规章”必须由教育部部长签署命令予以公布，且公布后要“及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”，但作为内部行政通知附件的招生工作规定既未经教育部部长签署命令予以公布，又未在《人民日报》、《法制日报》等全国性报纸上刊登以使行政相对人——全国考生周知应对。性质上属于有关高考加分这种特殊许可的部门规章，事实上却以一则内部行政通知附件方式下发给具体照章加分的教育行政部门和普通高校，行政特许相对人——千千万万考生事先根本不识此规章之“庐山真面目”，高考“阳光工程”里的阳光竟然未照到最需要阳光以防腐的高考加分，这或许是依法许可、阳光高考所遭遇的最大尴尬。 [page]

以上仅仅是事小的形式上的违法问题，更有事大的实质上的违法问题。

根据我国《行政许可法》第十四、十五条之规定，唯有法律、行政法规和地方性法规才可以设定行政许可，作为例外，国务院发布的决定和省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，而政府部门规章是无权设定行政许可的，更遑论像高考加分这种赋权性质的特殊许可。不宁唯是，《行政许可法》第十七条还特别规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其它规范性文件一律不得设定行政许可”。据此规定，那教育部下发的普通高校招生工作规定即便是经合法程序制定的部门规章，其亦无权违反《行政许可法》的上述规定而设定有关高考加分的特殊许可。职是之故，教育部发布设定高考加分这种特殊许可之招生工作规定违反了我国《行政许可法》，是一种明显超越职权范围的越权行政。根据行政机关不得超越职权和“越权无效”的行政法基本原则，教育部设定高考加分的年度招生工作规定因越权而无效。

那么，谁有权设定高考加分这种行政特殊许可呢？根据我国《行政许可法》规定，国务院制定的行政法规有权限设定此种行政许可。对此议题本文将在最后的结论部分予以进一步探讨。

四、行政处罚：高考加分的法律责任

与高考加分的法律性质相比，有关高考加分的法律责任问题更值得吾人剖析研讨。2009年高考重庆民族加分门事件充分暴露了违法加分在我国具有一定程度的普遍性，而重庆市招生委员会对此事件的处理结果在全社会引起了广泛争议，则沉痛地说明如何认定高考加分的法律责任、身份造假等违法加分该承担何种法律后果等法律问题亟需法学专家去条分缕析、给出正解。

涉嫌民族身份造假加分的重庆高考状元何川洋始而被已经预录取的北京大学弃录继则被重庆市招生委员会取消其录取资格，本是状元之身、名校新宠的他突然被一纸通告罚成大学弃儿、重返高中，高考加分的“责与罚”问题由此一度成为人们街谈巷议、激烈争议的社会焦点。在此我们就以何川洋事件这个典型案例为素材来探索、剖析高考加分的法律责任问题。

高考加分在法律上是一种行政特许，从程序启动到结果准予许可都应依法展开。与之相适应，对民族身份造假等违法加分的责任和后果的追究亦必须完全依据法律，而不应有法不依或在无法可依的情况下就恣意自由裁量作出“违法”处罚。我国《行政许可法》第七十九条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应该依法给予行政处罚”。《行政许可法》的这一规定说明，申请材料造假等违法加分该承担的法律后果是行政处罚。

行政处罚，旨在“维持行政上之秩序，达成国家行政之目的”，[37]其基本功能在于保障社会正常秩序之进行不被破坏，所以，在我国台湾地区它被称作是“行政秩序罚”。[38]我国《行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其它组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这是行政处罚只能依法处罚的法律依据。关于行政处罚法定原则，我国台湾地区司法院早在1993年就通过释字第313号解释作了明确阐述，其指出“对人民违反行政法上义务之行为科处罚爰，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及数额，应由法律定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围，应具体明确，然后据以发布命令，始符‘宪法’第二十三条以法律限制人民权利之意旨”。[39]行政处罚法定原则之要求由此可见一斑。

除了恪守处罚法定原则外，行政处罚还需要遵循比例原则、有责原则和时效原则。比例原则，被称之为行政法上的帝王原则，它要求在干涉与所得之间，应具有适当比例，即当行政处罚行为之所得超过对人民所生之不利益时，才被容许，该原则主要是防止或者说禁止处罚过度、过度处罚。有责原则，即“无责任则无行政处罚”，当一个人必须对其行为负责时，始得对其加以非难，处以行政秩序罚，同时，其所受到之制裁，还须与其责任相当，否则亦与此原则相抵触。[40]时效原则即违法行为过了法定期限之后就不再予以处罚。我国《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这说明我国行政处罚之时效期限为2年。除非其它法律另有明文规定，否则违法行为2年期限满后即便被发现亦不能对之予以行政处罚。 [page]

基于上述行政处罚原理，我们来检讨何川洋事件中的责罚问题。

首先，依法处罚问题。在“关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告”中，重庆市招生委员会指出，根据“国家民委办公厅、教育部办公厅、公安部办公厅印发的《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》（民办政法发[2009]21号）之规定”，决定“取消联合调查组查实的31名违规更改民族成分的考生2009年全国普通高校招生录取资格”。也就是说，取消何川洋等31名考生录取资格这种行政处罚的“法律”依据就是通告中所说的《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》。此则通知由国家民委、教育部和公安部等三部委办公厅联合下发，被通知的对象是“各省、自治区、直辖市民（宗）委（厅、局）、教育厅（教委）、公安厅（局）”，且仅仅通知了这些行政机关。它既未经三部委首长联合签署公布又未见在全国性报纸上刊登。我国《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”，既然如此，那未经公布的此则三部委通知就根本无资格作为重庆市招生委员会实施行政处罚之法律依据。

在性质上，对内发布的三部委通知和教育部下发的普通高校招生工作通知完全一样，都属于行政机关内部行政文件。它们这种对内而非对外发布的通知，连部门规章的名份都没有，更不具备法律身份，根本无权设定行政处罚。根据我国《行政处罚法》第十四条之规定，[41]三部委通知第四条有关“取消录取资格”之规定乃是越权设定行政处罚，[42]它自始就不具有法律效力。重庆市招生委员会据此三部委通知作出的取消31名违规考生录取资格之行政处罚因其适用非法定处罚依据而无效。根据《行政处罚法》第五十五条之规定，对于这种“没有法定的行政处罚依据的”行政处罚，应“由上级行政机关或者有关部门责令改正”，且“可以对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分”。

其次，比例原则问题。在德国法治国学说史及当代德国宪政实践中，比例原则被视为是一项宪法原则，其核心是禁止国家权力过度限制或侵害公民的权利与自由。[43]如今，它已然是放置四海而皆准的法治原则，行政处罚当然亦不应冒此帝王原则之大不韪。但重庆市招生委员会对该市31名民族身份造假加分考生作出“取消录取资格”之行政处罚，其对比例原则之违反可谓昭昭然也。此等处罚残酷地将这31名考生受宪法保障的受教育权彻底剥夺殆尽了。对于受教育权，法律亦仅仅只能在某种程度上限制而不能完全剥夺，三部委通知等内部规范性文件甚至连限制它的资格都没有，更遑论剥夺它。身份造假加分等违法事实并不能否定考生裸分的合法性和有效性。因违法加分而取消录取资格、否决考生裸分效力委实是一种带有返祖意味的株连式处罚，它严重背离了行政处罚之比例原则要求。对于违法加分考生该受的行政处罚应仅限于取消原本予以许可的高考加分，考生的裸分成绩无论如何不能因申请加分行为造假涉嫌违反《行政许可法》之规定而失效。[44]为保护考生宪法上的受教育权不至于被过度侵犯，违法加分考生的裸分成绩应被认可，并应据此决定是否予以录取。

再次，有责问题。民族成分造假加分，实际上都是考生家长与当地主管民族事务机构和公安户政部门共谋的产物。没有户籍管理和民族事务管理部门的渎职或滥用职权，哪来民族成分造假？未成年、不具备完全行为能力的考生即便知道造假事实亦不能对此予以可能的制止或更正。以何川洋为例，何川洋出生于1991年12月，2006年7月其父亲何业大伪造材料更改其民族时他尚是个不足15周岁的未成年人，当时他甚至对其父亲更改其民族成分之行为毫不知情，在民族成分造假更改过程中他没有任何故意或过失责任可言，对他的任何处罚都是对行政处罚有责原则的明显违反。在民族成分造假更改已然三年之后，重庆市招生委员会的一纸通告竟然以此取消他这个高考状元的大学录取资格，将其宪法上的受教育权剥夺殆尽，真是“法治高考”的莫大讽刺。 [page]

退一万步说，即便承认何川洋在民族造假更改以获得高考加分问题上要承担某种程度的“推定责任”，那根据他未成年的事实，亦不能对其处以如此之奇重处罚。至2009年12月，何川洋才年满18，重庆市招生委员会的通告发布于2009年7月，此时何川洋还是个受法律特别保护的未成年人。根据我国《行政处罚法》第二十五条之规定“已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚”，但重庆市招生委员会对何川洋施予取消录取资格之严厉处罚，与“从轻或者减轻”之行政处罚规定背道而驰，其处罚行为本身的违法性昭然若揭。

复次，时效问题。对违法行为之追诉都有一定的时效性，永久追诉与处罚往往会破坏而不是维护既定的社会秩序。我国《行政处罚法》第二十九条明文规定对违法行为之行政处罚时效为2年。何川洋父母造假更改其民族成分发生在3年以前，其行政处罚2年时效早已过去，任何行政部门都无权违反时效原则对此造假违法行为予以追诉和处罚。同时，法不溯及既往，新制定的法律不适用于其实施前发生的行为和事件，以避免改变已经发生的法律效果。“新法不应溯及既往；新法不得影响既得权”，[45]已是最基本的法治原则。我国《立法法》第八十四条前段即规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。即便发布于2009年4月的“三部委通知”是可以设定包括取消录取资格这种处罚在内的法律，重庆市招生委员会亦不能据此对发生于2006年7月的造假更改民族成分行为予以行政处罚，因为这个新发布的三部委“法律”无权溯及发生于近3年前的既往行为。

总之，对何川洋父母3年前的违法造假行为，3年后无论如何都是追诉时效已过，任何行政机关都不应对此予以追诉无时效、处罚无穷期，否则，就是明显违法地予以行政处罚，这种违法的行政处罚从一开始就是无效的。

据上述分析，我们认为，对违法高考加分的处罚应该是一种行政处罚，它只能依法执行。教育行政部门在处罚过程中理应遵循行政处罚基本原则，过度处罚、无责处罚、过时处罚等都是非法的、不理性的，它是法治行政的倒退、是依法行政的沉沦。从重庆市招生委员会对该市民族加分问题的行政处罚上看，此等倒退与沉沦已是我们必须直面的教育行政现实。

“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束……对行政而言，所有不在法制范围内的国家为实现其目的而进行的活动都是不允许的。如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。”[46]我国教育行政机关什么时候能够树立起这样的法治观念，何时能怀抱着这个文明地完善起来的思想呢？为了保障更多无辜考生宪法上的受教育权不至于一再地被教育行政机关的一纸红头文件剥夺殆尽，教育行政部门树立这样的法治观念和坚信此种文明思想诚然是迫不及待。

五、失范的高考加分

上述分析表明，高考加分是一种行政特殊许可，根据《行政许可法》其许可只能依据法律，而对造假等违法加分之责罚应是行政处罚，它同样需要依法实施。但从此等法眼观察则不难发现，高考加分的实然与应然之间竟有天壤之别，实然上操纵并控制着高考加分的是教育行政机关的内部指导性文件，实然中的高考加分完全游离于应然上的法律场域之外。高考加分因此“乱象百出、丑闻四起”，“各地大的加分项目基本一致，小的加分项目则五花八门”，高考加分已然成为高考不堪承受之重。[47]高考加分失范至如此田地，委实是广大考生受教育权及我国高等教育人才培养之大不幸，亟需法学界省思检讨以求规范路径。本节在此先铺叙高考加分之失范病症，诊治规范药方如何则留待于下一小节。 [page]

高考加分失范之态斑驳陆离，概括而言主要表现在两个方面，即高考加分规范依据本身严重失范以及由此导致的获准加分项目日益膨胀。

（一）高考加分规范依据本身严重失范。

高考加分应是一种行政特许，它需要明文的法律规范作为该行政特许之依据。但事实上全国人大及其常委会至今未制定一部有关高考加分的法律，国务院亦未制定设定高考加分的行政法规，甚至作为高等教育主管行政机关的教育部都未就高考加分问题制定部门规章。[48]近年来，高考加分的规范依据主要是教育部发布的年度普通高校招生工作“规定”以及各省区市招生委员会根据该规定所制定的、在本省区市实行的年度普通高校招生工作“实施意见”、“规定”、“办法”或“细则”等。但不管是教育部发布的招生工作规定还是各省区市招生委员会根据该规定发布的适用于本地招生工作的规范性文件，它们在有关高考加分规定方面均存在着诸多失范之处。

首先，教育部招生工作规定发布程序失范。本文第三节业已指出，教育部的年度招生工作规定是以教育部内部行政通知附件之身份面世的。尽管作为附件的规定和通知本身一起通过《教育部公报》予以公布和公开，但设定高考加分这种特殊行政许可的招生规定以内部行政通知附件形式出台终究不伦不类、相当怪异，明显违反我国《立法法》等法律法规所规定的对外具有拘束力的规范性文件制定、公布及生效之程序要求。

其次，教育部招生工作规定有关加分许可之具体规定失范。这集中体现在准予加分许可权归属之规定模糊不清。如教育部2009年招生工作规定对加分许可权是这么规定的：“有下列情形之一的应届高级中等教育学校毕业考生，由省级招生委员会决定，可在考生统考成绩总分的基础上适当增加分数投档，由学校审查决定是否录取。”；“有下列情形之一的考生，由省级招生委员会决定，可在高等学校调档分数线下适当降低分数要求投档，由学校审查决定是否录取。”（教育部《2009年普通高等学校招生工作规定》第43、45条）此规定说明，加分许可先由“省级招生委员会决定”，后由招生高校审查是否接受、认可省级招生委员会的加分决定，如此规定根本未明确加分许可权的最终归属问题。表面上看，这一规定把高考加分的最后许可权划分给了各个高校。但事实上高考加分许可权由省级招生委员会掌握。尽管对某些加分项目部分高校不予认可或有条件地——如不能自由选择就读专业——予以认可，但这并不影响高考加分的应有效力，因为在实际招生中尚未出现所有大学均不认可某类加分项目之情形。总之，这种“教育部规定－省级招生委员会决定－学校审查认定”之加分许可模式本身对加分许可权归属之规定因过于模糊而失范，容易产生考生加分许可权争议。

加分许可权归属之规定失范还表现在许可授权上。同样以教育部2009年招生工作规定为例。该规定第47条规定“各省级招生委员会增加分数或降低分数要求投档的项目一般不应超出第43条、第44条、第45条、第46条规定的范围。有关省（区、市）确需增加政策性照顾项目，须经本省级招生委员会研究确定，并报教育部核准备案后方能向社会公布。有关省（区、市）自行增加的政策性照顾项目及分值仅适用于向本地区高等学校投档时使用，且分值不得超过20分，同时不得与其他项目分值累加”。此等规定实际上是加分许可授权规定，它授予省级招生委员会根据所谓需要即可以自行增加政策性照顾加分项目。这种加分许可授权之规定是全国各地加分项目不统一、地方加分项目五花八门之根源所在。高考加分是一种授权行为，而且它在一定程度上对没有获得加分许可的考生构成受教育权侵害，为防止失范，这种行政特许权应全国统一于一个教育行政部门手中。未经法律授权，教育部招生规定就不应当再将这种行政许可权授予省级招生委员会。此种授权之规定堪称是教育部高校招生规定最大的失范。 [page]

（二）获准加分项目日益膨胀。

关于高考加分项目逐渐膨胀可从两个层面来检视。首先，从历史上看，教育部所规定的加分项目呈现出不断膨胀态势。高考加分规定的起源可以追溯到教育部《关于高等学校1950年暑期招考新生的规定》中对“参加工作三年以上的革命干部及革命军人、兄弟民族学生以及华侨学生，考试成绩虽稍差，得从宽录取”之规定。[49]今天的加分录取即滥觞于这种“从宽录取”。在经历了《全国高等学校1956年暑期统一招生录取、分配办法》中规定的“优先录取”和1987年国家教委颁布的《普通高等学校招生暂行条例》规定的“降分录取”后，到2001年高考加分才比较稳定地形成了如今这种加分录取与降分录取并存之格局。而这几个阶段的高考加分演变特征之一就是“高考加分对象逐渐增加的趋势”。[50]换言之，国家高等教育行政主管机关——教育部所规定的加分对象、加分项目呈现出明显的递增之势。

但获准加分项目日益膨胀更为严重的还不是来自教育部这种中央规定层面上的膨胀，而是来自地方即省级招生委员会所规定的地方加分项目膨胀。如《上海市2009年普通高校招生考试工作办法》所规定的“省（市）劳动模范、先进生产（工作）者、新长征突击手、三八红旗手”加分、“地、市级先进生产（工作）者、新长征突击手、三八红旗手”加分、“文艺特长生”加分、“技能特长生”加分；又如《重庆市2009年普通高等学校招生实施办法》所规定的对“在高级中等教育阶段参加市教委组织的中小学‘科技之星’创新大赛获得一等奖者”及“三峡库区淹没城市乡镇的考生”加分；复如《北京市2009年普通高等学校招生工作规定》对“获得区、县级见义勇为荣誉称号人员”的加分；再如《广东省2009年普通高等学校招生工作规定》对“省委、省政府确定重点扶持的贫困县的考生”的加分等等，均为地方性加分项目。诸如此类的地方加分项目膨胀，是准予加分许可权归属模糊、加分许可存在授权的必然结果。地方加分项目膨胀势必进一步加剧高考加分许可已经呈现出的多元化和地方化态势，诱惑越来越多的行业、部门或者利益集团有机可乘地参与甚至要求新增、扩充高考加分项目。应然上的高考加分许可机关单一化和中央化在实然上变得越来越多元化和地方化。为教育公平和培养优秀人才而设置的高考加分在实践中愈来愈偏离其初衷目标，甚至腐化变质为高校招生不公平的象征和工具。

如此失范的高考加分既严重侵犯了绝大多数考生宪法上的受教育权，同时又影响到我国高等教育人才之选拔与培养，使得部分依据令人信服的利益原则加分录取的考生其实并不具备接受高等教育的潜能素质。职是之故，如何规范已然失范的高考加分不能不说是正在制定中的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》所必须面对并依法处理的重要问题。

六、结语：如何规范高考加分

高考加分失范对已然存在区域公平问题的高校招生制度实乃雪上加霜，社会各界对它的诟病及存废之争亦可谓久矣，且形成了高考加分“维持论”、“废除论”和“规范论”这样三种立场和认知。[51]本文业已指出高考加分有其宪法根据，所以不赞成废除论，但亦不认同维持已然失范的高考加分现状，而支持规范论。那如何规范失范的高考加分呢？

早在2006年8月，第十届全国人大代表洪可柱教授就向全国人大常委会递交了《关于对高考加分政策进行清理规范的建议》函，认为我国现行的高考加分政策存在三个方面的大问题：（1）加分政策混乱，互相矛盾，上下不一；（2）高校操作不统一，如有的高校只认可国家加分政策，不认可地方加分政策，有的则两者都认可；（3）高考加分政策作为社会公共政策，其出台过程不透明，随意性大。因此，他建议“全国人大常委会组织力量对加分问题进行调研，会同相关部门对高考、中考加分政策进行清理规范”。[52] [page]

非常遗憾的是，三年过去了，全国人大常委会至今未对洪可柱代表的“清理规范建议”作出任何回应。由此看来，期待全国人大去规范高考加分现实可能性不大。不过，从学理上说，尽管高考加分应属于法律保留事项，但它毕竟可以不列入“国会保留”事项，[53]即高考加分终究算不上对社会共同生活具有重要影响因而需要由具有直接民主基础之全国人大去“亲自”制定法律予以规定，且高考加分这种“因人制宜”之事务坚持国会保留并不十分合适。一句话，全国人大及其常委会立法规范高考加分在实践上似无可能，在学理上亦无必要。

那么，国家教育行政主管部门——教育部是否适合规范高考加分呢？针对地方教育行政部门自主制定五花八门的高考加分政策之乱象，北京大学张千帆教授主张高考加分应由教育部统一规范。[54]但笔者以为，高考加分是一种授权性的特殊许可，由并无立法权而仅有行政规章制定权的教育部制定部门规章规范高考加分并不合法正当，其理由有三：（1）根据我国《立法法》第七十一条之规定，[55]部门规章无权创制规则，唯能将法律或行政法规具体化，在有关高考加分的法律或行政法规空缺面前，教育部制定部门规章规范高考加分必将是一种创权行为，这注定是无可争议的越权行政；（2）根据我国《行政许可法》第十四、十五和十七条之规定，部门规章无权设定行政许可，更遑论高考加分这种特殊许可，所以教育部制定部门规章规范高考加分显然违反《行政许可法》；（3）根据我国《行政诉讼法》第五十三条之规定，法院在审理行政诉讼案件时对于部门规章只能“参照”适用，换言之，部门规章并不是法院行政审判的法律依据。如此一来，依据教育部行政规章所“许可”的高考加分争议在行政诉讼过程中法院仅仅是参照性地适用该行政规章，法官不但有可能对其实施有限的司法审查，甚至有可能将其完全排除在审判依据之外，这时不但规范高考加分的教育部行政规章将面临着极度的尴尬，而且作为一项制度的高考加分的合法性亦将遭遇极大的司法挑战。准此，由教育部制定行政规章规范高考加分其合法性和正当性均甚为欠缺。

既然上层人大立法没有可能、下层教育部规章又不合法，那中间层级的国务院行政法规是否合法、可行呢？窃以为，国务院通过制定行政法规规范高考加分比较合法正当。我国《宪法》第八十九条第七款规定国务院“领导和管理教育”等方面的工作，高考加分属于教育行政事务毋庸置疑，在无人大立法规范高考加分的情况下国务院理应根据其教育管理职权自主地制定这方面的行政法规以规范设定高考加分这种行政特殊许可，并对许可之实施机关和实施程序作出具体规定。现行高考加分由教育部和省级招生委员会通过发布招生文件实施双重许可，加分项目和分值均变动频繁，不仅让考生难以适从，而且为加分腐败提供了不小的操作空间。在此等乱象环生面前，国务院再不制定有关高考加分的行政法规就颇有行政不作为、失职渎职之嫌。

这方面有外国宪法判例可资借鉴。德国巴伐利亚邦1970年《大学入学许可法》第三条规定，如果入学申请者居住在巴伐利亚并获得该邦或邻邦的大学前教育结业证明，那么在大学录取过程中可以受到优待——优待在性质上等同于我国的高考加分。1972年德国联邦宪法法院判决该优待条款违宪并指出有关大学入学许可事宜应该由“联邦政府首先宜在其立法与行政权限范围内为必要之处置”。[56]同理可得，关于大学入学许可尤其是高考加分这种优待性的特殊许可事宜在我国亦应由相当于德国联邦政府的国务院在其职权范围内制定行政法规予以统一规范。

其实，教育行政的中央化已然是大势所趋。在美国，教育传统上由各个州自行管理，[57]但到了二十世纪之后，“领导教育事务已经是联邦政府的一项重要职能，就如它属于各个州的职能一样”。[58]我国中央政府——国务院应与时俱进顺应此世界潮流，加强对教育行政的领导和监管力度，尤其应从速制定有关高考加分的行政法规，以使高考加分这种特殊许可行政领域有其“相应的实体法和程序法”。[59]教育部应根据《立法法》之规定积极行动起来向国务院报请规范高考加分的行政法规立项，[60]以推动规范高考加分的行政法规制定进程，以使失范的高考加分能尽快跨入法治化轨道。 [page]

那国务院在制定行政法规时具体该如何调整、规范失范的高考加分呢？

对高考加分深有研究的罗立祝博士在其《高校招生考试政策研究》一书中将高考加分分为三类。第一类为补偿性加分，其对象包括少数民族考生、烈士子女、华侨学生、港澳台学生等；第二类是鼓励性加分，其对象包括高中阶段参加青少年科技创新大赛或全国中学生学科奥林匹克竞赛获奖者、高中阶段获得重大国际体育比赛或全国性体育比赛获奖者、获得国家二级运动员以上（含二级）称号者、获得优秀学生、“三好”学生、优秀学生干部称号者、高中阶段思想政治品德方面有突出事迹者、荣立军功的退役军人、受政府表彰者等；第三类则是因特殊时期、地区或部门需要而制定的高考加分政策，如对“非典”期间医护人员子女、三峡库区移民子女、专家与博士人员子女、高校教职工子弟、独生子女等给予的加分。[61]罗博士的三分法较为全面地概括了我国现行的高考加分类别。

以此分类为基础，本文认为，国务院规范高考加分的行政法规，对补偿性加分对象的加分申请应充分准予许可，这是此类考生受高等教育权实质平等享有的充要条件之一，此类加分有宪法实质平等原则为其法理根基。对于第二类鼓励性加分须区别对待，应取消对“三好”学生、优秀学生干部称号者以及受政府表彰者等对象的高考加分，因为对他们加分录取既缺乏法理根基，又无特殊人才培养需要可言，而对获得国家二级运动员以上（含二级）称号者、文学与艺术领域的特长生、科技创新大赛获奖者等对象则可以加分录取，但应适当提高申请资格要件，同时在准予加分前需采取必要程序检验其获奖或特长之真伪。对于第三类高考加分，国务院行政法规应予以全面取消。此类加分纯属把加分视为一项社会福利或承载某种政策导向工具，这完全是计划经济时代的产物。它明显背离了旨在保障部分考生受教育权实质平等和为满足令人信服的公共利益选拔、培养各类专业人才之高考加分目的。

关于高考加分幅度，我国的传统惯例一般是控制在20分以内。但对于部分考生而言，增加20分依然难以保障其受教育权的实质平等，少数民族大学生占全国大学生比例大大低于少数民族人口占全国总人口比例就是最好的明证。[62]所以，应适度提高加分幅度，如将其加分幅度提高至考生总分数的5％－15％。我国台湾地区的联考加分就实行百分制，它对原住民、派外工作人员子女等特种生的加分幅度为考生总分的10％－25％。当然，具体加分幅度如何规定国务院在制定行政法规时应举行听证会，以提高高考加分的民主性和科学性，但加分幅度应该在现行标准基础上有一定比例的提高，否则，杯水车薪加分目的难以达到。

规范高考加分的行政法规不仅需要明确加分对象和加分幅度，而且还应规范有关高考加分的法律责任。在这方面，笔者以为，国务院行政法规应规定对造假等违法高考加分予以行政处罚。对于申请加分材料造假等违法加分，考生所承担的法律后果应仅仅限于取消所加的高考加分，而不应像上文所揭的三部委通知那样规定取消考生录取资格这种明显违反行政处罚比例原则之处罚。

最后，此行政法规应准予就高考加分争议提起行政复议和行政诉讼，以充分保障或救济考生的高考加分权利。对于符合法定资格的考生而言，获得加分录取是他/她的法定权利，但其对此权利之实然享有则依赖于教育行政部门的行政许可。存在行政许可就必然存在有关行政许可之争议。而一旦规范高考加分的行政法规没有就解决此等行政争议的程序作出具体的明文规定，那考生的高考加分权利势必处于不受绝对保障和救济的裸露状态。因此，该行政法规须规定作为高考加分这种特殊许可相对人的考生可以就加分争议向上级行政机关提起行政复议以审查其合法性和适当性，同时，对行政复议结果不服的还可以向法院提出行政诉讼，通过司法救济使其高考加分权利获得切实保障。总之，国务院有关高考加分的行政法规在规定加分是一种行政许可的同时应相应地就加分权利之行政救济程序作出规定。毕竟，“无救济即无权利”，缺乏行政救济的高考加分许可其权利性质和色彩终将被淡化、消解，甚至可能会沦为一种由教育行政部门任意恩赐或恣意剥夺的施舍品。 [page]

【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院教师，法学博士。

【注释】
文章标题设定及文内几处英译修辞处理均得益于北京大学张千帆教授的指导和建议，特此鸣谢，文责自负。

[1] 相关报道可参见孟登科：《重庆高考74名尖子生获20分民族加分》，《南方周末》2009年6月11日。
[2] 参见杨明：《重庆状元民族造假责与罚：民族加分制仍牢不可破》，《民主与法制时报》2009年7月13日。
[3] 著名维权律师周泽从法律的视角对高考加分的责罚问题有较为深入的分析，发表在其个人博客上的文章《再说北大弃录重庆文科状元何川洋违法》，曾引起高度关注，认为弃录违法和正当的两派通过博文跟帖形式打起了笔仗，讨论之热烈由此可见一斑，参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00100e8sp.html~type=v5_one&label=rela_nextarticle，最后访问日期2009年11月18日。
[4] 相关报道可参见李剑平：《浙江高考航模加分者被指多来自权势家庭》，《中国青年报》2009年5月15日。
[5] 参见梁江涛：《谁在玩“高考加分俱乐部”》，《新京报》2009年5月16日。
[6] 如2006年《中国青年报》就以《上千“体育竞赛优胜者”是水货》为总标题对当年湖南省高考体育加分造假进行了系列报道，参见李斌、万兴亚：《湖南高考加分统一测试 动真格爆出许多丑闻》、《湖南考生二级运动员证书发放混乱》，分别载《中国青年报》2006年6月14日、15日。
[7] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第110页。
[8] 有关分配的正义可参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第134－6页。
[9] 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60页以下。
[10] 参见黄荣坚等编纂：《月旦简明六法》，台湾元照出版公司2007年第十五版，第捌－99页。
[11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第116页。
[12] 参见丁铭：《我国少数民族学生十分之一以上就读于民族院校》，http://www.edu.cn/zong_he_news_465/20070515/t20070515_232521.shtml，最后访问日期2009年11月18日。
[13] Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,407(1978).
[14] [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第173－4页。
[15] [美]约翰·罗尔斯，前引书，第74页。
[16] Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942); Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 216 (1944); Bates v. Little Rock, 361 U.S. 516, 524 (1960); Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 406 (1963).
[17] Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,314－316(1978).
[18] Wygant v. Jackson Board of Education, 479 U. S. 267,286(1986).
[19] Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,311-313(1978).
[20] See Ronald Dworkin, "Bakke's Case: Are Quotas Unfair?", New York Review of Books ,10 Nov. 1977.
[21] 参见我国《高等教育法》第五条。
[22] 在1978年裁决的巴克案( Bakke's Case)中，美国联邦最高法院大法官鲍威尔在其判决意见书中指出公立学校考虑录取少数种族裔来促进学生团体的多样化本身是合法的，但为此目的而明确保留少数种族裔的特别录取名额则构成了对非少数种族裔学生的逆向歧视，因而违反了联邦宪法平等保护原则。See Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978). [page]
[23] 有关台湾联考加分可参见罗立祝：《海峡两岸高考加分政策之比较研究》，《教育与考试》2007年第4期。
[24] 参见李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司2006年版，第136页。引者注：我国台湾地区宪法第7条规定“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，第159条规定“国民受教育之机会，一律平等”。
[25] See Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
[26] 参见王敬波：《高等教育领域里的行政法问题研究》，中国法制出版社2007年版，第138页以下。
[27] 参见张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版，第64－5页；应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第114－5页。
[28] 参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第202－4页。
[29] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年第二版，第256页。
[30] See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied Judicial Reasoning and Other Essays, Yale University Press,1923,p.42.
[31] Idid.,p.32-5.
[32] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第132页。
[33] 我国《教育法》的相关规定主要有第十条“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业”等；《高等教育法》的相关规定主要有第八条“国家根据少数民族的特点和需要，帮助和支持少数民族地区发展高等教育事业，为少数民族培养高级专门人才”，第九条“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育”等。
[34] 在日本《行政程序法》上，行政指导“是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其它不属于处分的行为”，所以，行政指导尽管在行政运作上发挥着重要的功能，但它终究是一种行政事实行为，不具有法的效果，参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第133页以下。与之同类的行政机关内部通知可以看作是一种内部行政指导，它对外部更不应该发生法的效果。
[35] 教育部教学[2009]2号，教育部2009年3月3日发布。
[36] 我国《立法法》第七十六条规定“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，第七十七条规定“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”。
[37] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第294页。
[38] 参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第824页以下。
[39] 参见黄荣坚等编纂，前引书，第捌－30页。引者注：我国台湾地区宪法第23条规定“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危险，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。
[40] 此处对行政处罚原则之阐述主要参考了台湾学者洪家殷的观点，载翁岳生编，前引书，第831页以下。
[41] 我国《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其它规范性文件不得设定行政处罚”，即只有法律、行政法规和地方性法规及部门规章和政府规章才能设定行政处罚。
[42] “三部委通知”第四条规定“各级民族事务主管部门、公安机关对申请变更民族成分的考生要认真把关，严格执行国家有关公民确定和变更民族成分的政策和规定，规范工作程序。各级招生考试机构要充分发挥职能作用，加强监督检查。对于弄虚作假、违反规定将汉族成分变更为少数民族成分的考生，一经查实，由省级教育行政部门或其委托的招生考试机构取消其考试资格或录取资格，并记入考生电子档案。已经入学的，取消其学籍。” [page]
[43] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. By Julian Rivers, Oxford University Press,2002,p.68.
[44] 我国《行政许可法》第七十八条规定“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告”，第七十九条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”。
[45] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突和法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第202页。
[46] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第9－10页。
[47] 参见叶铁桥：《高考加分成“万能工具”？ 高考不能承受加分之重》，载《中国青年报》2006年7月12日。
[48] 1987年国家教委制定的《普通高等学校招生暂行条例》涉及高考加分许可，此条例在性质上属于部门规章，但2004年它就被教育部废除了。
[49] 参见杨学为：《高考文献》（上），高等教育出版社2003年版，第4页。
[50] 参见罗立祝：《高校招生考试政策研究》，华中师范大学出版社2007年版，第215页。
[51] 参见罗立祝，前引书，第224－5页。
[52] 参见叶铁桥：《人大代表建议对高考加分政策进行清理规范》，载《中国青年报》2006年8月14日。
[53] 有关国会保留理论可参见许宗力：《论法律保留原则》，载氏著《法与国家权力》，台湾月旦出版公司1993年版，第195页以下。
[54] 参见张千帆：《高考加分应由教育部定》，《新京报》2009年6月6日。
[55] 我国《立法法》第七十一条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。
[56] 参见“关于‘大学特定学系入学许可名额限制’之判决”，李震山、黄启祯、王玉楚译，载台湾地区司法院编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（二），台湾司法院1991年12月印行，第114页。
[57] 美国联邦宪法未对教育问题作任何规定，但其第十条修正案规定“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留”，据此教育传统上被认为是各州自己的事情。也因此，美国至今没有一所国立大学，公立性质的大学均为州立大学或地区性的社区学院。
[58] See Richard Dobbs Strahan, The Courts and the Schools, Professional Educators Publications,Inc., 1973,p.25.
[59] “行政法可以被定义为政府的法律控制”，“每一个特定的行政领域都有其相应的实体法和程序法”，这是关于依法行政的最通常的理解，See Stephen G. Breyer,Richard B. Stewart,Cass R. Sunstein,Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy:Problems, Text and Cases, Adrian Vermeule Aspen Publishers,2002,p.4.
[60] 我国《立法法》第五十七条规定“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项”。
[61] 参见罗立祝，前引书，第226-7页。
[62] 根据2000年第五次人口普查，我国少数民族人口达10，643万人，占全国总人口的8.41％，但同期我国少数民族大学生人数却仅占全国大学生总人数的5.71％。参见国家民委经济发展司：《中国民族统计年鉴2006》，民族出版社2007年版，第664页。值得注意的是，部属院校中的少数民族大学生比例还低于这一比例，如近年来浙江大学少数民族学生人数仅占总全校总大学生数的4％左右，参见拙稿：《通过多元化招生实现教育公平》，《教育与考试》2009年第6期。 [page]