医疗纠纷鉴定，想说爱你不容易

医疗纠纷鉴定，想说爱你不容易

医疗纠纷一直以来是一个常说常新的一个热门而沉重的话题，近年来，随着我国医疗事业的发展和人们维权意识的增强，医疗纠纷已经成为全社会普遍关注的热点问题，医疗纠纷诉讼案件也在逐年上升。2002年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）和2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以及2003年1月6日最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）等相关法规的陆续出台，更使医疗纠纷案件受到广泛关注。
一、医疗纠纷的概念
所谓医疗纠纷，作者认为系指医患双方就医方对患者的诊疗、护理等医疗行为及由此产生的结果在认识上存在的分歧和争执。
近年来，由于片面追求经济效益及社会诚信机制的缺失和不健全，患者和医院之间的信任关系也随着出现危机，不断出现医患关系紧张的局面，一方面院方为追求最大化经济效益，以避免误诊、漏诊为由，积极完善各项检查，将简单的专科检查即可明确诊断的疾病不论有无必要均做全身各项检查，将几元钱或几十元钱即可治愈的疾病夸大其词、危言耸听，误导患者花费上百元甚至上千元的药费，或者常规用药即可治愈的疾病，开处方时却只开提成高、回扣多的贵重药品等等不一而足。另一方面，患者及其家属为治疗疾患，不得不背负起高额的医疗费用的沉重负担，有的患者及其家属为解除病痛的困扰不惜重金遍找名医，巨大的就医需求与专家型医务人员缺乏形成矛盾，于是出现看病难、就医难、因病致贫、因病返贫现象屡见不鲜，巨额的医疗费用和高期望值的医疗效果给人们增添了战胜病魔的坚强信心。一旦医治效果并非预期的期望的结果，人们往往产生一种巨大的落差感，由此引起了医疗纠纷的发生。
面对频频发生的医疗纠纷，为避免医疗风险带来的医疗纠纷以及各种损失，越来越多的医疗机构开始避免或拒绝提供部分高风险的医疗服务项目，越来越多的医务人员也因害怕自身权益得不到保障而采取自卫性医疗行为：如让病人做许多原本没必要的收费昂贵的高科技的检查，避免误诊，或者就是一些医生不愿做难度高风险大的手术，变手术治疗为保守治疗。使得医患关系进入一个恶性循环的怪圈，一方面，患者及其家属不得不继续背负沉重的高额的医疗费包袱，另一方面患者的疾病得不到及时有效的治疗。患者及其家属承担了高额的医疗费后没有得到积极有效的治疗，又将自己的不满迁怒于医疗机构，引起的医疗纠纷更为突出。更有甚者，患者家属为泄私愤，采取极端行为，将医护人员作为报复对象，在医院制造一起又一起的血案，医护人员的人身安全受到严重威胁，医疗机构的正常工作秩序受到严重影响。尤其是对一些规模较小、经济效益不太好的医疗机构而言，医务人员的人身财产安全、医疗机构的财产安全均受到极大的潜在威胁。
二、医疗纠纷技术鉴定
《规定》和《条例》施行后，因为举证责任倒置，患者打赢官司的期望值提高了，用法律保护自己合法权益的意识越来越强，到法院提起诉讼的患者逐年增多，但是，因为我国的司法体制，还没有专门的医疗纠纷法庭，也没有专业的医疗法官，因此，医疗纠纷鉴定就成为医患双方诉讼胜败的“代判决书”。对医疗纠纷的鉴定主要有两种类型：医疗事故技术鉴定和医疗司法技术鉴定。
（一）医疗事故技术鉴定
1、医疗事故技术鉴定的提起：
根据卫生部2002年8月2日发布的并于2002年9月1日实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故处理条例》的有关规定，医疗事故技术鉴定的提起有两种方式：一种是医患双方共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行鉴定；另一种是县级以上地方人民政府卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，由卫生行政部门书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。[page]
2、医疗事故技术鉴定的主要内容：根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，专家鉴定组在了解当事人的基本情况及要求后，根据当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料，综合以下几个方面，来认定医疗行为是否构成医疗事故及构成医疗事故的等级：
（1）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；
（2）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；
（3）医疗过失行为在医疗事故损害中的责任程度；
（二）医疗司法技术鉴定
1、医疗司法技术鉴定的提起：
2002年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，患者或其家属作为侵权诉讼原告一方依法向人民法院提起侵权诉讼，作为被告的医疗机构就承担了案件的主要举证责任，医疗机构为了能证明自己的医疗行为没有过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，往往要向人民法院提出医疗司法技术鉴定申请，由人民法院根据其申请来委托具有医疗司法技术鉴定资格的单位进行鉴定。
2、医疗司法技术鉴定的内容：
根据委托方提出的鉴定要求进行。一般是围绕医疗机构的医疗行为是否有过错及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系进行。关于对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定的理解，有人认为：“对于‘及’字的理解，应作‘或’而不作‘和’理解，即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。”本作者不同意此观点。因为，虽然根据民事法律侵权理论，只有同时具备：1、行为违法；2、损害事实；3、违法行为与损害事实之间具有因果关系；4、行为人主观过错等四个要件才承担民法上侵权责任，所以，医疗机构只要证明其中的任何一个要件不存在就依法不承担民事责任，但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的立法目的和形式，首先，应当认为医疗纠纷诉讼是被立法者认定为特殊的民事侵权诉讼，才适用举证责任倒置；其次，医疗机构应当承担主要的举证责任；再次，从该表述完整性理解，其举证内容也应当包含两个方面，即：1、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系；2、不存在医疗过错。如果按照将“及”理解为“或”而非“和”，即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错，那么，根据该司法解释的规定，其举证内容并不完备，医疗机构就应当因举证不力而承担败诉风险。
三、医疗事故技术鉴定和医疗司法技术鉴定的比较
随着医疗纠纷案件数量的增加，人们维权意识的增强，诉讼双方对均对诉讼的必胜充满了信心。一方面是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》给患者一方增强了信心，认为“举证责任倒置”，医疗机构必须就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，认为只要医疗机构不能“自圆其说”就会承担败诉责任。该认识，对患者一方来说是一针强心剂；对医疗机构来说，无疑于雪上加霜，因为近年来，受媒体舆论导向的影响，医疗机构高额的医疗赔偿屡见报道，一旦发生医疗纠纷，最容易受媒体关注，加之患者及其家属将自己的不满采用各种方式发泄，造成在声势上、气势上医疗机构一方远远逊色于患者一方。另一方面，医疗机构利用其专业知识的优势及所掌握患者的第一手材料——病历大做文章，在医疗事故技术鉴定中利用与卫生行政部门的特殊关系给医学会技术鉴定施加影响，增强了必胜的把握。[page]
在医疗事故技术鉴定中，由医学会组织双方在专家库中随机抽取相关专业的专家组成专家鉴定组，专家鉴定组在听取双方的陈述意见和审查相关的材料后，在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论。在此鉴定过程中，患者一方明显处于弱势，因为他们不具备医学知识，不可能了解某一个具体医疗行为的原理、过程等，更无法了解到其中是否存在过错，以及其过错与所发生的损害结果之间是否存在着因果关系，因而他们处于明显的被动地位，在陈述意见时往往不得要领，或者因不具备医学知识而无法辨认医疗机构所陈述的意见的真伪，因而无法指出医疗机构的错误；而专家组成员都是从事医学事业的“业内人士”，往往存在着同学鉴定同学、老师鉴定学生等现实，患者也无从知道专家鉴定组成员与被鉴定的医疗机构和医护人员之间是否存在回避事由，因此也无法提出回避申请，由此可能影响鉴定结论的公正性。正因为如此，患者一方往往对医疗事故技术鉴定的非医疗事故的鉴定结论不服而要求进行司法技术鉴定。根据最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条的规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”为患者在医疗事故技术鉴定后提起司法鉴定提供了法律根据。
对于那些基层医疗机构而言，专家鉴定组成员因为系各医疗机构的业务高手，专家们站在业务水平的顶端来分析基层医疗机构的医疗行为，撇开基层医疗机构设备不足、条件有限、业务能力不强的实际困难，难免会对基层医疗机构提出过于苛刻的要求，其所得出的鉴定结论往往不利于基层医疗机构。
在医疗司法技术鉴定中，医疗机构处于不利的地位的主要表现：首先，同情患者是现实生活中不争的事实；其次，有关司法技术鉴定的步骤、程序的规定不详细，一般是查验有无送检书面材料，然后在医疗机构不在现场的情况下，单方面对患者进行活体检查；第三，送检的书面材料往往没有经过法庭举证、质证，是否可以不经过法庭举证、质证的过程就可以作为鉴定材料，现行的法律、法规没有相应的规定；第四，鉴定机构泛滥，甚至有的乡级医院都可开展司法鉴定。而对患者一方所存在的不利因素主要是：证据难于及时固定，尤其是疑为输液、药品等因素发生的医疗过错，患者一方一般不具有相关知识，不可能很快发现或感知发生医疗事故的原因，并且，医护人员在配置药品时，基本都是在护士工作站或者是准备间进行的，所使用的药品说明书、药品包装等均作为医疗垃圾处理，患者一方很难清楚药品是否系假冒伪劣产品或过期产品。证据的固定还存在着其他医疗资料难于及时固定的问题。当然，在进行医疗事故技术鉴定中也同样存在着类似的问题。而相关的医疗资料对鉴定来说系至关重要的证据。
根据以上分析，不论是医疗事故技术鉴定还是医疗司法技术鉴定，均存在着对双方当事人的不公平因素，一方面存在着透明度不高，使当事人容易产生不信任感；另一方面存在着受鉴定资料的不确定的限制，如送检医疗材料是否需要经过法庭质证就法庭认定的证据送检，还是全部医疗材料送检，如果全部医疗资料送检，则可能出现医疗资料的真伪难辨，如果仅对法庭认定的医疗材料送检，又可能出现对医疗资料的断章取义；再如，对药品的真伪等进行认定是药品管理部门的职责，但现实中患者一方往往只对医疗文件封存较为及时，而对药品的封存很不及时，医疗机构又往往不主动封存药品；药品管理部门也很少向社会公开举报电话，造成患者一方举报困难，同时，也存在着查处不及时的问题等等；第三个方面，存在着鉴定程序简单，随意性强；第四个方面，鉴定的结果，使得《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定成了对患者的一纸空头支票，因为医疗机构只要拿来“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”的鉴定结论即可，而并非像患者及其家属认为的那样：只要医疗机构不能“自圆其说”就会承担败诉责任。但现在很多医疗机构仅仅依据不是医疗事故的鉴定结论来对抗患者的诉讼，显然不符合举证要求。[page]
综上，医疗纠纷鉴定市场亟待规范，并急需协调统一，更需要制定详细的具有可操作性的防范医疗纠纷发生及一旦发生医疗纠纷后如何处理的相关文件。
四、对医疗纠纷鉴定的几点希望和建议
首先，要建立完善的医疗风险保险制度，将其作为强制保险险种予以推行；
其次，借构建和谐社会之东风，设立诚信奖励基金，完善诚信奖励机制；
再次，充分发挥医教科联络医患关系的职能，及时检查医疗质量；加强对医务人员的教育，切实加强医务人员的服务意识，保证患者的知情权，取得患者及其亲属的理解和信任；
第四，成立医疗纠纷处理机构，建立、健全医疗纠纷处理机制，促进政府医疗行政管理等职能部门积极主动工作；
第五，既然医疗纠纷鉴定起到了“代判决书”的作用，就应该对医疗纠纷鉴定市场进行规范，增加医疗纠纷鉴定工作的透明度，完善鉴定工作的程序，增加可操作性；