霸王条款之我见

　任何交易都有其存在的情势，情势不但在交易之前影响即将发生的交易，也在交易之中影响合同的履行，更在交易之后进一步巩固了既存的利益格局。情势，是指作为法律行为的成立基础或环境的一切客观事实。“霸王情势”，是指在实质上预先地(即交易发生前)对准备进入交易一方不公平、不正义的作为交易的背景、基础或环境的一切客观事实。简单地说，就是不平等的交易前提条件的总和。

　　“霸王条款”是指一些经营者单方面制定的不平等的格式合同、通知、声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等。“霸王条款”存在于消费者合同即消费者与产品或服务提供者之间的合同，也存在于商业性合同即商人与商人之间的合同。“霸王条款”往往有以下表征：一、减免自己责任、逃避经营者应尽义务。例如，某市无线市话服务协议中规定：“因改善网络通信质量，本公司对网络进行扩容、调整、升级等措施，为此影响客户通信，本公司不承担责任。”二、权利义务不对等、任意加重消费者责任。例如，广州市某公司在商品房买卖合同中规定：“买受人未按期向出卖人付房款，逾期超过30日出卖人有权解除合同，出卖人逾期交房超过180日，买受人有权解除合同。”同是违约，双方承担的责任却不对等。三、违反法律规定、任意扩大经营者权利。四、排除、剥夺消费者的权利。事先拟定消费者放弃权利的条款，一旦发生问题，以此为自己免责。五、掌控最终解释权。许多公司促销活动中频频使用 “本公司拥有最终解释权”的声明，目的是一旦与消费者产生纠纷就可名正言顺地做有利于自己公司一方的解释，声明就成了免责的坚实挡箭牌。六、故意使用模糊条款。 七、强行代理行为。例如，供应商在合同中规定，如对方有主张权利的情形时，由自己为代理人代其主张。八、限定救济的途径和程序。例如，合同规定，如双方发生纠纷的，只能双方协商解决，任何一方不得在未取得对方书面同意时，不得提起仲裁或诉讼。九、限制缔约自由。例如，合同规定，自本合同缔结之日起，不得与本地区的经营同类或类似产品的生产商、批发商和零售商进行交易。十、其他异常条款。例如，合同中规定对自己一方的损害赔偿金额或损害赔偿的计算标准格外地高，对相对方却十分地低;规定对合同标的物瑕疵的认定标准按出卖方提供的技术标准予以确认。等等。

　　“霸王条款”存在的领域非常广包括但不限于商品房买卖、物业管理、装修服务，车辆买卖，维修服务(家用电器、手机、汽车、手表等)，邮政电信，金融保险，旅游、住宿、餐饮、停车场服务，铁路、民航、公路、公交服务，教育及各种中介服务(职介、婚介、房介、留学中介)，水、电、气、暖等公用事业服务，商场、超市服务;干洗、照摄像、婚庆服务，农用生产资料等方面。但其中在水、电、气、暖等公用事业服务、商品房买卖、物业管理、邮政电信、金融保险、铁路、民航等领域“霸王条款”存在最多，危害最严重。[page]

　　“霸王条款”具有可诉性，受“霸王条款”不利对待的交易一方在通过与交易相对方协商或在第三方居中调解无法获得救济时，可以依约定申请仲裁机构对争议进行仲裁或通过诉讼以获得救济。的确，现实中受“霸王条款”不利对待的交易一方因受心理素质、谈判技巧、证据效力、诉讼时效、法律水平、地方保护、行政干预、司法腐败等因素的影响，最终权利未获得救济的不在少数。

　　“霸王条款”必然导致不公平交易、掠夺性交易，因此，需要将它消除，以建立良好交易秩序和公平的市场环境。笔者认为，消除“霸王条款”的途径主要有：(一)立法途径。“霸王条款”概念法律化，立法打击不公平市场行为如混淆行为、欺骗行为、违约引诱、商业诋毁、仿冒行为、商标淡化、不当比较、他人声誉不当利用、侵犯商业秘密、过分低价销售、依赖关系不当利用、商业贿赂、不当馈赠、虚假信息披露、价格操纵、内幕信息不当、关联交易不当利用、恶意诉讼、集体协同，以实现和维护公平的交易环境;立法打击行政性垄断和经济性垄断;立法打击“合同搭售”、妨碍自由选择合同主体和妨碍自由决定合同内容的交易情势，以确保意思自治和合同自由。主要要制订或完善《反垄断法》、《公平交易法》(说明：《消费者权益保护法》只调整消费者与商人的关系，有局限。)、《反倾销法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《证券法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》等一系列民商事法律。(二)司法途径。为遭受到上述提及的不公平市场行为、行政性垄断和经济性垄断、“合同搭售”、“缔约妨碍”实质性侵害的一方提供司法救济，追究责任者的民事法律责任和/或刑事法律责任。完善《民事诉讼法》，确立集团诉讼制度。(三)行政途径。加强市场主体、市场秩序管理，例如，打击假冒伪劣，让不守法的市场主体退出市场，加强市场主体信用信息的收集、评价、修正、披露方面的管理;加强和推动诚信守法的市场文化建设，例如，在电影、电视、录音、录象、报纸、期刊等上加强诚信守法的宣传教育;严厉制裁违法者，追究其行政法律责任。(四)民众的自觉抵制和抗争。