对已使用两年的热水器能否以厂家不履行保修责任为由诉请退货

——合肥火炬物业发展有限责任公司诉某太阳能有限公司热水器买卖合同纠纷一案涉及的法律问题
基本案情： 2002年7月，原告合肥火炬物业发展有限责任公司（以下简称原告）与被告某太阳能有限公司（以下简称被告）授权的经营单位合肥某专卖店（以下简称专卖店）签订《太阳能热水器购买安装合同书》一份，约定：专卖店向原告所建的梦园小区商品房供应安装太阳能热水器168套，计672根真空管，“整套保修一年，终身优惠维修保养，主件（真空管）五年内因质量问题致热水器无法使用将免费包换”，原告应付货款376320元（不含安装及辅材费）。合同生效后，专卖店于同年9月份履行完供货安装义务，并向原告交付，原告则按专卖店及被告的要求将货款、安装费、辅材费合计387256元汇至被告帐户，被告向原告开具了此款的发票。
自2003年8月起，使用中的上述热水器相继出现不供热或者供热不足的质量问题。对此专卖店仅履行了更换部分安装材料的保修义务，对有质量问题的真空管拒不履行包修、包换的义务。此后原告多次以书面的形式直接要求热水器的生产厂家本案的被告履行包修、包换真空管的义务。被告在书面回复中认可其所供热水器存在质量问题，并在宣布撤销专卖店的经营授权的同时，承诺“我公司仍将按保修卡规定的内容对产品进行保修”，将尽快另行“设立合肥服务店，长期安排服务人员提供维修服务”。此后被告虽派上海办事处的维修人员来肥，但在未履行完更换全部有问题的真空管义务的情况下即不告而别。被告关于在合肥设立维修店的承诺更是没有兑现。
2004年7月份后原告再与被告联系，其即以与原告无合同关系为由，要求原告找原专卖店解决售后服务事宜。无奈，原告只得于2004年9月15日向所在地的人民法院对被告提起诉讼，请求退还被告所供太阳能热水器168套，被告返还原告已付的货款、安装费387256元。此时距热水器交付使用已两年。
诉讼代理及本案涉及的法律问题：吕淮波律师作为原告的诉讼代理人参与了本案的诉讼活动。
本案争议及所涉法律问题有两个： 1、原告与被告之间是否存在合同关系即原告能否诉被告。
被告认为本案所涉的《太阳能热水器购买安装合同书》是原告与专卖店订立的，被告不是该合同的当事人，专卖店是独立的法人，原告以此合同纠纷诉被告无合同依据，要求法院驳回原告的起诉，或者追加专卖店为本案的共同被告。
原告代理律师认为，（1）本案所涉的书面合同虽然是原告与具有独立法人资格的专卖店订立的，但在合同履行中，原告按被告和专卖店的要求将货款和安装费直接付给了被告，被告收款出票并直接向原告发货。这一事实表明原被告之间建立了事实上的合同关系，即本案所涉合同是由被告和专卖店共同履行的。据此被告与专卖店对本案所涉合同的履行应承担连带责任。原告有权选择向连带责任人之一的被告主张权利。（2）更为重要的是在原告直接要求被告履行保修责任后，其宣布撤销专卖店的经营资格，承诺由其直接履行本案的保修义务。本案涉讼的最终原因是被告未兑现此承诺。据此，原告选择其为被告并无不当。法院对原告的上述意见未置可否，但没有强求原告也未主动追加专卖店为本案的共同被告。
2、在本案所涉热水器已交付使用两年后，原告以厂家未履行保修义务为由，诉请向被告退货的主张能否成立。
一种观点认为保修作为卖方的售后服务义务是卖方履行买卖合同的附随义务，并不是买卖合同中卖方的主要义务。卖方未履行售后服务义务，仅是一般的违约行为，不能导致退货使买卖双方的关系恢复至未订立合同前状态的法律后果。针对卖方的此违约行为，买方只能作出要求卖方继续履行售后服务义务，或者在另请其他厂商维修后作出要求卖方赔偿买方损失的主张。
原告代理律师则认为，（1）在本案被告未履行售后服务义务后，原告已多次向其提出了继续履行此义务的主张，同时本案所涉热水器的特定性决定了除该热水器生产厂家本案被告以外的其他厂商都无能力也不愿意对该热水器进行维修，若在起诉时原告仍请求被告履行售后服务的义务，即便获得法院的支持，如果被告仍不主动履行法院的判决，该判决就难以执行，原告合法的实体权益实际上未得到审判保护。本案的这一特点决定了原告起诉时只能选择主张退货。（2）当某种商品的使用价值能否持续到卖方承诺的期限，在很大程度上取决于卖方能否兑现其承诺应履行的售后服务义务时，那么此种义务就不再是卖方的附随义务，而应视为卖方应履行的合同主要义务。卖方不履行这一义务的结果必然致买方在约定的期限内不能利用此商品的价值，从而致买方不能实现与卖方订立合同的目的。据此，卖方的这一违约行为应视为对买方的根本违约，买方有权向卖方作出退货的主张。本案所涉的热水器正是这种有赖于卖方良好的售后服务才能利用其价值的商品，因此原告的主张应予支持。[page]
本案审理的结果： 在受案法院（合肥高新技术产业开发区人民法院）审理期间，被告提出调解并在法院的主持下与原告达成了如下调解协议：（1）被告拆除向原告供应并安装在梦园小区商品房上的热水器自行处理；（2）被告分三期向原告返还货款340000元。
本案以调解的方式结案，当事人双方均较满意，但却失去了以法院判决的形式对本案争议的问题作出回答的机会。对这些问题特别是第二个问题希望律师界的同仁能予关注展开讨论。