谁该为损失买单？

　　【案情介绍】

　　旅游公司与汽运公司于2000年4月28日签订“租车协议书”一份，约定旅游公司向汽运公司租用11辆空调大巴车，每辆2.3万元；汽运公司保证车辆行驶安全，负责运送旅游公司的一个旅游团A.签订协议时，旅游公司先付1万元定金，余款于4月30日上午11时起交清，否则没收定金，取消租车协议；汽运公司于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日；汽运公司必须遵守协议，必须配合旅游公司的安排，不得迟到，不得无理取闹，如有违反，双倍返还定金。

　　签约后，旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余款项于5月5日付清。汽运公司在从北海至海口的行程中，因六号车发生故障，致使整个团队不能按约定的时间到达海口；另外十号车在高速公路上行驶中因司机急刹车，致使一名导游郭某和另外七名旅客不同程度受伤。行程结束后，汽运公司于5月16日要求旅游公司付清余款，旅游公司只付3.7万元，同时交投诉信一份、医疗费单据给汽运公司，汽运公司表示拒绝。5月25日汽运公司再次要求旅游公司付清余款4.3万元未果，遂向法院起诉。在开庭审理过程中，旅游公司认为不付余款给汽运公司是因其在履行合同过程中有违约行为，造成B旅行社拒付尚欠该公司的团费23846元。

　　一、 解题理论前提的概述

　　请求权基础分析方法的基本模式是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。” 可以归结为三个要素、三个步骤。

　　三个要素包括：一是请求权的主体。谁向谁提出请求，也即具体案件中的原被告分别是谁？二是主张，即请求的权利类型和内容。三是法律规范，即请求权的基础。

　　三个步骤：首先确定请求权。第一，理清案件事实的基础上判断请求权的性质，是给付之诉、形成之诉还是确认之诉，请求权的主体和内容是什么，即谁向谁提出什么请求？这是分析问题的前提。第二，对请求权按照一定的逻辑顺序通盘进行检索。当事人主张的请求权依其内容可归为六类：“契约上请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权和不作为请求权。”请求权基础原则上按照下列次序检查：合同上的请求权、无权代理等类似合同上的请求权、缔约过失请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权。最后，对请求权进行初步锁定。“对请求权进行逻辑顺序的考察，可以逐步排除一些与案件事实不符的、或对于当事人行使权利不利不够经济的请求权。” 在排除了一定的请求权之后原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在对请求权进行锁定之后才能对其进行请求权基础的分析。

　　其次，探寻请求权基础，即找法。请求权基础分析方法分析案例的核心任务是找法，思维往返于案件事实与法律规范之间，探求到能支持一方当事人向他方当事人主张的法律规范。

　　再次，对法律规范的构成要件进行分析，把分解的案件事实归入到法律规范的构成要件中去。分析当事人的主张所依据的事实能否与法律规范要件相吻合，进而判定该当事人的主张应否予以支持，对案件作出判决，定分止争。

　　二、本案析解

　　本案诉讼主体并不复杂，原告汽运公司，被告旅游公司。但案情本身牵涉多个主体：旅游公司、汽运公司、三门峡旅游团、旅客导游。为了更好地分析请求权基础方法的应用，本文对他们之间的请求权关系分别进行了分析。主要涉及以下问题：

　　1、汽运公司的诉讼请求是什么性质的请求权？他的请求权基础何在？该诉讼请求能否得到支持？

　　2、旅游公司可以主张何种权利？他的抗辩应否得到支持？

　　3、游客能向谁主张何种权利？请求权基础是什么？[page]

　　4、导游受伤该向谁主张什么权利？

　　（一）汽运公司的请求权分析

　　本案中汽运公司向法院起诉，要求旅游公司付清余款4.3万元。此问题要回答：汽运公司能否对旅游公司有所主张权利？主张什么权利？依据什么主张权利？回答这些问题要分析请求权关系的性质、主体及其法律基础以及是否具备行使履行请求权的要件？

　　1、请求权性质的确定

　　汽运公司基于双方订立的合同请求旅游公司付清余款，为合同关系上的主给付请求权。但是该请求权具体是什么合同关系上的请求权？这是找法的思维前提。我们认为旅游公司和汽运公司之间成立客运合同关系。《合同法》二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”从权利义务内容上看运输合同的本质是一方承担运送旅客的义务，另一方交付运输费用。合同关系的主体为承运人和旅客。本案当事人协商一致达成的书面合同文书虽然称为“租车协议书”，但是从对合同条款中当事人双方权利义务的设置来看，汽运公司负有运输旅游公司的旅游团的义务，且要求保证车辆行驶安全，配合旅游公司的安排，不得迟到等，这些都很明显是客运合同中承运人一方的主要义务。而旅游公司一方交付的费用虽然称为“租金”，但其本质是客运合同中的客票性质，是对汽运公司运输行为所支付的对价。所以从合同权利义务方面分析，我们认为本案中旅游公司和汽运公司签订的合同是旅客运输合同。

　　但是需要说明的是，依据该条规定，运输合同的主体是承运人和旅客，旅客既是运送对象也是合同主体。但本案中订约当事人却是旅游公司和汽运公司，由旅游公司直接向汽运公司支付运输费用，承运人运送行为的对象是旅客，旅客是利益的实际承受者。我们认为可以将此种合同认定为为第三人利益合同，旅客在该合同关系中处于利益第三人地位。突破了合同效力的相对性。而旅客和旅游公司之间可能存在包价旅游合同关系。下文在分析旅客与旅游公司的关系时详述。

　　2、请求权基础分析

　　既然汽运公司和旅游公司之间是客运合同关系，那么应当主要在《合同法》运输合同相关章节寻求能够支撑汽运公司要求旅游公司继续履行支付运输费用这一主张的具体法律规范，并综合考察汽运公司是否具备行使履行请求权的充分且正当的理由。

　　履行请求权应当具备以下要件：合同成立并有效存在，所主张的请求权没有因清偿、抵销等消灭、不存在履行请求权的抗辩。

　　（1）客运合同是否成立且有效

　　《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 第二百九十二条规定：“旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。”首先，当事人提出给付请求权必须有已经成立且有效的合同存在。合同成立的基本构成要件包括：①存在双方缔约人，②双方意思表示一致，③存在合同要约和承诺阶段。 本案的客运合同经双方合意而订立，很明显已经满足上述要件。《合同法》第二百九十三条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”

　　据此，在客运合同中，优先适用当事人的约定和交易习惯。本案合同于4月28日签订，合同约定旅游公司先付1万元定金，余款于4月30日上午11时起交清，否则没收定金，取消租车协议。从这个合同条款中可以看出，在余款未交清之前，客运合同已经成立了，否则就无所谓“取消租车协议”之说，更不存在不返还定金的违约责任承担的问题。所以，本案的客运合同已经成立。同时已经成立的合同如果不存在合同无效条件则生效。所以从合同成立生效这方面来说，汽运公司可以要求旅游公司继续履行合同并承担违约责任。[page]

　　（2）旅游公司的抗辩是否成立？

　　履行请求权的行使还必须以对方不存在对抗履行请求权的抗辩事由为必要。本案中旅游公司以汽运公司违约为由对汽运公司的诉讼请求进行抗辩。这种抗辩能否成立关键是看旅游公司在本案中能否行使履行抗辩权，行使何种履行抗辩权？《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”一方当事人行使先履行抗辩权要求当事人互负债务且有先后履行顺序，而对方当事人不履行义务或者没有按照约定履行义务。《合同法》第二百九十条规定：承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。如果承运人违反该条义务则构成违约，那么旅游公司的先履行抗辩成立。具体到本案，首先，双方当事人的合同义务有先后履行顺序：旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余之款于5月5日付清，汽运公司同意了在旅游公司未交清租车费的情况下开始履行合同。因此实际上双方针对旅游公司剩余租车费的交付期限进行了一个合同变更，变更为5月5日履行。所以在判断旅游公司对剩余租车费的交付是否已经构成迟延上，应当以变更后的5月5日为准。而汽运公司的运输行为依据合同条款的约定，于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日。其次，汽运公司有违约行为。合同约定5月1日晚上12时到达海口，可是由于汽运公司的6号车出故障，致使车队于次日凌晨5时才到达海口，明显违反了双方约定的履行期限。运输途中车辆发生故障是由于承运人一方没有进行适当的运输前的准备导致，并能由承运人采取适当措施而避免，所以这一行为本身也是因为具有过错的违约行为。再者，汽运公司的10号车在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车，导致一名导游右臂骨折，另有7人也有不同程度的碰伤。这违反了第290条规定的安全运输义务。综上，既然双方之间有履行合同义务的先后顺序并且先履行义务的汽运公司具有违约行为，所以旅游公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求旅游公司既然能够行使其先履行抗辩权，那么汽运公司要求旅游公司继续履行交付运输费用的主张则不能得到支持。

　　（二）旅游公司的请求权

　　旅游公司与汽运公司签订了客运合同，并交付运输费用，是客运合同的订约主体（要约人），旅游公司和汽运公司之间建立了直接的合同关系。该合同是利他合同。在义务人不履行或不适当履行并造成利益第三人损害的的情况下有权请求对方赔偿损失。就请求权的性质而言，这是违约损害赔偿请求权。但要约人的损害赔偿请求权请求赔偿的是因没有向第三人给付所造成的损害。

　　《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这是对承运人违反安全运输义务后责任承担的规定。本案中旅游公司可以请求汽运公司向导游和旅客赔偿医疗费。

　　同时，汽运公司的违约导致旅游公司对游客（三门峡旅游团）违约，所以前文已经分析旅游公司拒绝交费剩余款项是应当支持的。

　　（三）旅客的请求权

　　本案中汽运公司延误时间使旅客没有按时到达景点、七名旅客因司机的过错行为受伤，那么这些旅客的权利如何救济？他们应当向谁主张何种权利？旅客和汽运公司之间、旅客和旅游公司之间分别是什么关系？

　　本案中旅游公司和旅客间从更广泛意义上讲是旅游合同关系。旅客支付旅游费用，旅游公司提供旅游服务。汽运公司相对于旅游服务当事人为第三人。实践中第三人参与旅游合同履行过程的现象极为普遍，旅游公司提供给旅客 的是综合旅游产品。多种服务项目并非都由旅游公司亲自去履行，往往由旅游公司与运输公司签订旅客运送合同、与饭店签订旅客住宿合同等等。汽运公司提供运送服务实际上是旅游合同服务项目的一个方面。旅游合同是无名合同，我国《合同法》没有对旅游合同作出明确规定，实践中这种合同随着旅游业的日益发展越来越普遍，因为缺乏法律规范，人们对这种合同的性质认识不一，发生纠纷时只能依据一般法律原则或交易习惯，或者对相关内容参照其他有名合同予以处理。[page]

　　参与旅游合同履行的第三人的法律地位直接决定着旅游公司承担责任的范围。结合本案，我们将该客运合同认定为利他合同，基于以下考虑：一是，这样更加有利于保护旅客作为消费者的利益。二是根据前述国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》第12条第7项的规定来看，游客有权直接要求运输公司承担损害赔偿的责任。ICTC第15条第四项规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补偿性赔偿对责任第三人拥有直接诉权” .三是，就本案来讲，客运合同的订约主体确实是汽运公司和旅游公司。

　　基于上述对本案客运合同性质的认定，结合现行法，我们认为旅客的请求权主要有：

　　① 针对汽运公司的违约损害赔偿请求权

　　将旅游合同中旅客运送、住宿等涉及第三人为旅游给付的情形中，视此时的客运合同为利他合同，使得旅客处于受益人的地位，第三人不履行或不适当履行合同的，旅客可以直接向其行使履行或违约损害赔偿请求权，要求其承担违约责任。《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这是对承运人违反安全运输义务后责任承担的规定。本案中，7位旅客的碰伤，均是由于汽运公司的司机在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车的行为导致的，并非旅客自身健康原因造成，亦非旅客故意或重大过失，不存在上述法律规定的免责事由，所以，汽运公司违反了安全运输义务承担违约责任，应当赔偿旅客因违约而导致的人身伤害，即案中的医疗费用。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对汽运公司6号车的迟延履行旅客也可以请求其承担违约责任。

　　② 针对汽运公司的侵权损害赔偿请求权

　　《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用……”汽运公司的司机在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车的行为导致游客被碰伤，显然司机存在过失，汽运公司应当承担侵权的民事责任。

　　这里旅客针对汽运公司的违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权发生竞合。《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据这条规定，并结合我国民事诉讼中的一案不再理原则，当事人可以选择一个请求，一旦败诉后不得以另一请求再诉。因此，当事人选择何种请求对自己更为有利，就显得十分重要。

　　③ 针对旅游公司的违约损害赔偿请求权

　　旅游公司和旅客之间成立旅游合同关系。虽然《合同法》对此类合同没有明文规定，但可以根据参照有名合同并依据《消费者权益保护法》等规定处理。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”第十八条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第四十一条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用……”旅客是广义上的接受旅游服务的消费者，汽运公司是第三人。[page]

　　本案中6号车因为发生故障而导致旅客迟延到达旅游景点，根据汽运公司瑕疵履行这一违约事实即可认定旅游公司违反了瑕疵担保义务，提供的旅游服务有瑕疵，旅客可以依据上述《合同法》第121条、《消费者权益保护法》第10条的规定要求旅游公司承担违约责任或者对其作出履行抗辩，本案中三门峡旅游团拒付尚欠旅游公司的23846元团费应当支持，有正当的理由。

　　七名旅客的医疗费用，在向汽运公司主张未果的情况下可以直接要求旅游公司承担违约责任，由旅游公司承担损害赔偿责任。但这种责任是违约责任，不能向旅行社主张精神损害赔偿。因为，旅游公司对七名旅客的受伤并无过错，不构成侵权行为。

　　另外，退一步来讲，即使合同法缺乏对旅游合同进行调整的法律规范，但从我国法律、法规的立法精神是保护弱者的利益为前提，司法审判的价值取向应倾向于保护弱者的合法利益。

　　（四）导游的请求权

　　1、导游对旅游公司的请求权

　　导游的法律地位依其是否与旅游公司之间是否存在劳动合同关系而有所不同。

　　如果导游和旅游公司之间存在劳动合同关系，导游可以依据《劳动法》《工伤保险条例》等向所在单位旅游公司请求获得工伤待遇，在此不作讨论。

　　如果导游与公司之间未签订劳动合同并且也没有建立事实上的劳动关系，双方仅存在事实上的临时雇用关系，旅游公司也应对导游的损害承担人身损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　2、导游对汽运公司的请求权

　　在这一点上，导游与旅客的请求权相同。可以基于汽运公司的侵权行为请求人身损害赔偿，也可行使客运合同关系上的违约请求权。但存在责任竞合（请求权竞合）。依《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　需要说明的是导游对汽运公司的请求权和对旅游公司的请求权并不冲突，因为它们是基于两种不同的法律关系。

　　三、总结

　　综合本案，我们认为：旅游公司和汽运公司之间存在直接的客运合同关系，但从民法理论和价值判断的角度我们将这种合同认定为第三人利益合同。旅游公司与旅客间建立直接的旅游服务合同关系。导游和旅游公司之间存在劳动或雇佣关系。在不同层次的法律关系之上成立包含多种性质和类型请求权的请求权体系。本案中原告汽运公司的主张不应予以支持，导游和七名旅客的医疗费用由最终的责任人汽运公司承担。

　　本案是旅游业界非常典型的第三人参与旅游合同履行的案例，涉及多方主体，多种法律关系，旅游公司、游客（旅游团）、汽运公司、导游相互之间究竟是什么关系？第三方违约导致一连串责任的发生。

　　本案处理难度很大，主要因为立法上的严重漏洞。建议：一是加快旅游合同的立法。二是在《合同法》中规定第三人利益合同制度，而不仅限于《合同法》第64、65条的规定。（河南省高级人民法院·张彩娟 郑州市中级人民法院·王福蕾）