成立公司发布有奖竞猜广告骗钱：何罪？

案情：李某与达某在Ｓ市申请注册了某风潮时尚用品有限公司（以下简称“风潮公司”），风潮公司成立后并未正式生产产品。李某与达某商议认为通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费，钱财来得快，便以风潮公司的名义在某杂志社发布信息声称：为庆祝公司成立3周年、扩大宣传，特在多家媒体、杂志推广新产品上市。读者只需将10个数字填入10个方框中，运用加减乘除，得出答案为2004者，填好后将1元回程邮资及答案寄回公司，填对答案者可免费获得数码摄像机等奖品。居住Ｎ市的高某看到广告后经过思考填好答案并将1元钱装入信封，邮寄到风潮公司。10天后，高某收到风潮公司的回信，称高某获得一等奖手提电脑和数码摄像机各一台，为将礼品尽快安全送出，请高某汇580元运费到风潮公司，款到10日内即可收到礼品。高某汇出580元，10天后果真收到风潮公司寄来的“礼品”，打开包装发现所谓的礼品全是塑料制品，根本不能正常使用，而且产品无厂址、厂名、产地、生产日期等。于是高某写信给Ｓ市工商局请求查处。Ｓ市工商局在收到多封类似信件后，正式立案调查，发现风潮公司通过该广告已经非法获取了全国各地汇来的钱款30余万元，遂案发。

分歧意见：一种意见认为，风潮公司利用广告做虚假宣传，扰乱了国家对广告市场的正常管理活动，扰乱了市场秩序，而且损害消费者的合法权益，符合虚假广告罪的特征，应以虚假广告罪定罪处罚。另一种意见认为，风潮公司用虚构事实、隐瞒奖品真相的方法骗取消费者的财物，应以诈骗罪定罪处罚。

评析：笔者同意第二种意见，此案应认定为诈骗罪，理由如下：

首先，本案不构成虚假广告罪。根据刑法第二百二十二条规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告主要表现形式有二：一是广告主体在广告中所宣传的信息纯系虚构、不真实的。他人因广告而误认为系真实信息，而且基于此误解作出一定行为导致损害了其合法权益。二是广告中所宣传的商品、服务的质量、性能、产地、用途、价格、生产者、有效期限等不符合实际情况，夸大或谎称有某某功效等。行为人发布虚假广告是以推销自己的商品或提供服务为前提的，而本案中风潮公司成立后并未生产产品，也不提供服务，其发布广告的真实目的不是为了推销其产品，而是为了非法获利，图“挣钱来得快”。其行为不符合利用广告对“商品或服务”做虚假宣传的特征?熞簿筒还钩尚榧俟愀孀铩?
[page]

其次，本案构成诈骗罪。一是在犯罪主观方面李某与达某具有非法占有他人财产的故意，这从风潮公司为“皮包公司”，李某与达某商议通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费的方式钱财来得快可以看出，李某与达某并没有通过宣传来推销其产品的本意。二是在客观方面本案最终表现为李某与达某用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有了他人钱财30余万元。

最后，本案不属于单位犯罪。有人认为本案的犯罪主体应是风潮公司，属于单位犯罪，而刑法分则中对诈骗罪并没有单位犯罪的规定，因此定诈骗罪主体不符。笔者认为实则不然，李某与达某虽是以风潮公司名义实施行为，但风潮公司仅是李某、达某二人实施诈骗活动的工具和手段而已。李某与达某的实际目的是想通过公司比个人更高的可信度来欺骗不知情的他人的财物，实现他们“挣钱来得快”的目的，实际上的行为主体是李某与达某二人。因此，笔者认为应以诈骗罪追究二人刑事责任。