出资但未经批准和变更登记,股权应当归谁所有

　　[争议焦点]

　　(1)股权出资未履行法定批准程序并进行变更登记，股权应当归谁所有?

　　(2)执行程序中，案外人就执行标的提出异议被驳回后，可否另行提起诉讼?

　　(3)在案外人就执行标的另行提起确权诉讼时，对申请执行人的利益如何保护?

　　[案情概要]

　　2002年9月10日，中国建设银行吉林省分行营业部(下称“建设银行”)诉吉林省某开发建设投资公司(下称“投资公司”)、吉林省某农业开发股份有限公司(下称“股份公司”)借款合同纠纷一案，由吉林省高级人民法院(下称“吉林高院”)审结，判决：投资公司应向建设银行偿还欠款本金人民币8070万元及利息，股份公司应在投资公司不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。此后，建设银行将对投资公司的上述债权转让给中国某资产管理公司长春办事处(下称“资产管理公司”)。

　　2005年5月11日，资产管理公司依据前述民事判决书，向吉林高院申请执行，吉林高院指定吉林省东辽县人民法院(下称“东辽法院”)执行(下称“本案”)。

　　东辽法院在执行过程中查明，1991年12月，被执行人投资公司在深圳某仓储有限公司(下称“深圳仓储公司”，系中外合资经营企业)投资入股港币1353.8万元，持有该公司25%的股权。2005年5月30日，东辽法院依法裁定冻结了被执行人投资公司在深圳仓储公司持有的25%股权。

　　因深圳市中级人民法院(下称“深圳中院”)已经在另案中对上述股权进行查封，资产管理公司成为第二顺序的轮候查封权利人。为推进案件的执行，资产管理公司向深圳中院提供房产作为解封担保，深圳中院解除对上述股权的查封，资产管理公司成为第一顺序的查封权利人。

　　针对上述查封，2005年6月15日，被执行人投资公司和案外人股份公司同时提出异议，认为：被冻结的25%股权作为注册资本金已由投资公司注入股份公司，该股权应为股份公司所有，请求解除对该股权的查封。

　　东辽法院经听证后查明，1991年12月被执行人投资公司在深圳仓储公司投资入股港币1353.8万元，持有该公司25%的股权。1993年，投资公司作为发起人之一，设立股份公司，拟将其净资产(含持有的深圳仓储公司25%股权)作为注册资金投入股份公司，但该25%的股权未办理权属变更批准和登记手续。2005年9月5 日，东辽法院在听证后认为被执行人投资公司和案外人股份公司的异议理由不成立，依法作出(2005)东法指执字第212-6号民事裁定书，裁定驳回投资公司和案外人股份公司的异议。[page]

　　为阻碍本案的执行，2006年1月24日，股份公司对投资公司向吉林高院提起确权诉讼，诉请确认投资公司名下的深圳仓储公司25%股权归股份公司所有。

　　2006年2月23日，吉林高院作出(2006)吉民二初字第6号《民事调解书》，确认投资公司名下的25%深圳仓储公司股权归股份公司享有。民事调解书生效后，吉林省高院指定吉林省榆树市人民法院(下称“榆树法院”)执行该调解书。同时，股份公司也以确权判决为依据要求东辽法院解除对冻结股权的查封。东辽法院的执行工作受阻。

　　在上述情况下，资产管理公司委托金杜律师事务所代理其参与本案的执行，并提出相关异议和申诉，维护其合法权益。

　　[策划和代理]

　　1、争议的问题

　　我所律师在接受资产管理公司的委托后，立即对本案进行了认真分析和研究，认为本案存在如下几个关键问题：

　　(1) 投资公司名下的25%深圳仓储公司股权是否属股份公司所有，东辽法院的查封措施是否存在瑕疵?

　　(2)案外人股份公司就执行标的提出异议，经法院听证被驳回后，能否就该异议向其他法院另行提起确权诉讼?

　　(3)在股份公司诉投资公司的确权诉讼中，因讼争标的已进入执行程序，作为申请执行人的资产管理公司是否应当参加到诉讼中，吉林高院以调解方式结案是否妥当?

　　2、现实及法律上的障碍

　　(1)案外人就执行标的提出异议被驳回后，可否另行提起诉讼。

　　案外人股份公司就执行标的提出的异议被法院驳回后，能否另行提起诉讼的问题，当时的《民事诉讼法》等相关法律、法规和司法解释等并没有明确规定。

　　但根据1991年颁布的《民事诉讼法》第208条规定，案外人对执行标的提出异议的，应由执行人员对案外人异议进行审查。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作中若干问题的规定(试行)》第70条至第75条对案外人异议审查的规定，案外人提出异议后由执行法院进行审查。若案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。若执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，停止对该标的物的执行。因此，案外人对执行标的存在异议，应当由执行法院审查。

　　但若对执行法院审查后作出的裁定不服，案外人是否有权另行提起诉讼，当时的民事诉讼法并未规定案外人异议之诉制度。

　　1998年1月4日《最高人民法院关于处理案外人异议问题的函》([1998]经他字第1号)在针对香港旭展有限公司执行机关驳回案外人对财产保全裁定异议后，案外人又提起诉讼的问题，最高人民法院认为，在执行法院已就案外人异议作出裁定后，法院不应再受理“异议之诉” 。[page]

　　因此，基于上述司法解释，根据当时的法律规定，我们认为，在执行法院已就案外人异议作出裁定后，案外人再行提起与执行异议的内容相同的诉讼(即“异议之诉”)，人民法院不应予以受理。

　　(2)在股份公司另行提起的确权诉讼中，申请执行人的利益如何保护?

　　虽然最高人民法院1998年的复函否定了案外人就执行异议另行起诉的权利，但其仅是针对个案的答复意见，而原民事诉讼法并未明确否定异议的诉权。

　　随着理论研究的深入和司法实践的发展，在案外人针对执行标的物的权属提出执行异议被执行法院裁定驳回后，案外人就执行标的物再行提起确权诉讼，实践中有些法院也受理案外人的起诉。

　　但是，在此异议之诉的案件中，对申请执行人的利益该如何保护?如：申请执行人可否参加诉讼?以什么身份参加诉讼?若申请执行人未参加诉讼，其权利受到侵害时如何救济?法院可否在申请执行人未参加诉讼情况下以调解书方式结案?这些问题，法律均没有明确规定。而正是由于当时相关法律规定的缺乏，使申请执行人资产管理公司在其权利受到侵害时难以找到救济途径。

　　3、我们的代理方案及思路

　　根据上述情况，面临法律和现实的种种障碍，我所律师初步拟定了代理此案的基本思路：

　　(1)向榆树法院提出执行异议，同时向吉林高院执行局反映情况，争取对涉案股权的查封不被解除。

　　根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称“执行规定”)第88条规定，“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。”根据吉林高院的民事调解书，股份公司要求榆树法院执行涉案股权的请求权，是基于所有权而享有的债权，而资产管理公司对于涉案股权的请求权系基于金钱债权。若股份公司申请对涉案股权解封并强制执行，吉林高院可能会要求东辽法院对已经查封的该股权予以解封。

　　因此，我们认为，首先应立即向榆树法院提出执行异议，同时向吉林高院执行局反映情况。主要理由如下：

　　第一，民事调解书存在明显瑕疵。民事调解书将资产管理公司查封的股权确认给他人所有，并在调解程序当中没有资产管理公司的参与，其程序上、实体上均存在明显瑕疵(主要理由见下文)。

　　第二，即使涉案股权确实归股份公司所有，由于股份公司系东辽法院执行案的被执行人，东辽法院亦可以继续执行该股权。在本案当中，股份公司为本案被执行人，股份公司应在投资公司不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。即使涉案股权确实归股份公司所有，东辽法院亦可以继续执行该股权。[page]

　　(2)对民事调解书进行申诉或抗诉，通过启动再审程序，撤销该调解书。

　　通过提出执行异议和向吉林高院执行局反映情况，可能并不能完全达到资产管理公司继续执行涉案股权的目的，我们认为，应当同时对该调解书提出申诉，必要时申请检察院抗诉，启动再审程序，撤销民事调解书。主要申诉或抗诉理由如下：

　　第一，股份公司提起的诉讼为恶意诉讼。

　　在股份公司和投资公司向东辽法院提交的执行异议书中，投资公司和股份公司一致认为，诉争股权归股份公司所有，双方之间不存在任何争议。在吉林高院作出的《民事调解书》中，没有任何关于股份公司和投资公司就诉争股权归属存在争议的陈述。因为，事实上，双方就诉争股权的归属并不存在争议。因此股份公司向法院提起的诉讼属于虚假诉讼。其目的在于通过法院的生效调解书，来对抗资产管理公司依法对诉争股权进行的查封，以达到投资公司逃避债务、转移财产的目的。

　　第二，投资公司与股份公司的调解协议严重违反我国法律规定，民事调解书不应对该协议的效力予以确认。

　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称“《执行规定》”)第44条的规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”投资公司无权擅自处分诉争股权，也无权就诉争股权归属于股份公司达成任何调解协议。《民事调解书》对调解协议效力的确认违反了上述规定。

　　此外，根据《民法通则》第五十八条的规定，恶意串通损害第三人利益的行为属于无效民事行为。投资公司与股份公司属于恶意串通，制造虚假诉讼，通过达成所谓调解协议，以达到逃避债务、转移资产的非法目的，严重损害了资产管理公司作为第三人的合法权益。该等调解协议应属无效民事行为，根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(下称“《调解规定》”)第12条 的规定，法院不应确认该等调解协议的效力。

　　第三，从实体上来说，股权转让并未履行法定程序，股份公司尚未取得涉案股权，仅享有对投资公司的债权。

　　首先，投资公司未进行过任何股权转让的法定程序。深圳仓储公司为中外合资经营企业，投资公司将深圳仓储公司25%的股权以投资方式转让给股份公司，未经合营他方同意，也未经审批机构批准，在深圳仓储公司的工商登记资料显示，深圳仓储公司也未进行过股东变更登记，根据商法公示原则及公司法的规定，股份公司依法不享有该股权的所有权。因此，股份公司与投资公司之间只是债权债务关系，而非物权关系。股份公司只能要求投资公司承担以其资产补足出资的责任，但不能主张对诉争股权的所有权。[page]

　　(3)争取东辽法院继续执行股份公司或追加股份公司为被执行人。

　　根据吉林高院的判决书，股份公司应在投资公司不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。我们注意到，资产管理公司在本案项下的债权并未执行到二分之一，但吉林高院已经裁定终结对股份公司的执行。我们认为，应审查该终结执行的裁定是否存在瑕疵，争取恢复对股份公司的执行。如果可以继续执行股份公司，即使涉案股权归股份公司所有，东辽法院也可以继续执行该股权。

　　[法院的处理]

　　1、对资产管理公司申请再审的处理

　　资产管理公司向吉林高院提出申诉，要求撤销吉林高院的民事调解书。但吉林高院以资产管理公司不是案件当事人为由，不受理资产管理公司的再审申请。资产管理公司拟向最高人民法院申诉或申请人民检察院抗诉。

　　2、对资产管理公司请求吉林高院恢复对股份公司的执行的处理

　　对吉林高院裁定终结对股份公司的执行，资产管理公司提出执行异议，请求吉林高院撤销裁定，恢复对股份公司的执行。对资产管理公司提出的执行异议，吉林高院始终未作明确答复。