中外合作经营企业股东以土地作为合作条件

　　基本案情?

　　甲公司拥有某黄金海岸的土地使用权。1994年，甲公司与某境外公司签订土地租用合同书，约定境外公司向甲公司租用该地块，期限为5年，如期满后甲公司不同意续租的，则甲公司可收回土地，所有建筑物应由境外公司无条件拆迁。

　　1995年，双方又签订了《中外合作经营企业合同书》，约定甲公司以提供前述“土地使用”作为合作条件，境外公司提供资金，双方成立中外合作经营企业，该合作企业由境外公司承包经营。

　　在经营过程中，境外公司及合作企业均多次致函甲公司，承诺给付租金。但后来双方对是否应给付租金问题产生纠纷，甲公司将境外公司及合作企业诉至法院。

　　?争议观点?

　　境外公司及合作企业认为，甲公司将出租土地作为合作条件提供给合作企业使用，是双方合意将土地租赁合同关系变更为合作关系，故自合作企业成立时起不应再给付租金。

　　甲公司认为，其以提供土地使用作为合作条件，并未作出变更土地租赁关系的意思表示，仍然有权请求给付土地租金。

　　?法理解析?

　　一、中外合作经营企业的出资形式可以是约定的合作条件

　　中外合作经营企业是一种特殊的企业组织形式，其特殊之处在于：在法律许可的范围内，合作企业投资者的权利义务完全按照合同约定予以决定，显示出了足够的灵活性和意思自治。中外合作经营企业法第二条规定：中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。第八条规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。《中外合作企业法实施细则》第十七条规定：合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。

　　而其他企业形式规定的出资形式与之不同。中外合资经营企业法第五条第一款规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。公司法第二十四条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

　　从这些规定我们可以看出：其他组织形式的企业，其股东或创始人无一例外均应将有价值的资产投入企业，并且不能将“条件”作为出资内容，其出资形式也仅包括法律规定的现金、实物和无形财产等几种;而中外合作经营企业的出资形式既可以是投入企业所有的资产，也可以是为企业提供某种“条件”，其出资形式除现金、实物和无形财产外，还包括其他财产权利。[page]

　　合作条件的范围是宽泛的，只要具有某种经济价值的条件，都可以是一方向合作企业提供的合作条件。对外贸易经济合作部《关于执行〈中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》第二条规定：合作条件是指合作者提供的不动产和其他财产权利。

　　二、土地的有偿使用可以成为合作企业的合作条件

　　土地作为稀缺资源，往往存在有价无市的状况。经营者虽然有能力支付土地使用的对价，但往往无法获得交易的机会，这种交易机会无疑具有一定的经济价值。就本案而言，黄金海岸的土地使用机会是难以获得的，而境外公司仅有5年的租赁期限，到期即面临拆迁的风险，十分不利于其经营，故其一直希望获得长期的、有保障的租赁期，以便加大投资，扩大经营以获得更多利润。对于境外公司而言，这是一项经济价值丰厚可观的合作条件。甲公司可以以该机会作为中外合作经营企业的合作条件。

　　三、合作合同未变更土地租赁关系，本案甲公司提供的合作条件是土地的有偿使用

　　境外公司和合作企业的抗辩理由是，既然该土地的使用权已归属合作企业，合作企业就不必再为自己享有使用权的土地支付租金。但考察合作合同的约定，并不能得出此结论。理由是：合作合同约定，甲公司以“土地使用”作为合作条件，并未表明合作企业可以不支付租金使用土地，合作企业及境外公司亦一直认为支付租金才能使用土地，三方多次对租金进行了确认。以土地使用作为合作条件，不同于以土地使用权出资，涉案土地的土地使用权仍然归甲公司所有，合作企业并未因合作合同的约定而享有请求甲公司向合作企业转移土地使用权的权利。“土地使用”并不排斥给付租金，实践中大量存在以租赁方式获得土地使用权的做法。因此，结合本案实际，笔者认为，合作合同的约定是“甲公司是以向合作企业提供长期的、有保障的土地有偿使用作为合作条件”。甲公司并未放弃自己获得租金的权利，即合作合同并未变更租赁合同，租赁协议应继续有效?甲公司有权获得土地租金。