论法律技术上的因素对损害结构的影响

摘要：法律技术上的安排既确定了进入法律视野的利益范围，又影响了利益的形成与发展，因而对损害的结构也有深刻的影响。在法律技术层面上对损害结构具有较大影响的因素主要有两个：一个是侵权行为的规范模式；另一个就是损害赔偿的原则及其所采取的技术手段。对于前者而言，解决的问题是要保护哪些利益；而后者是为了解决何种情况下利益的侵害应获得赔偿，即构成法律意义上的损害。

关键词：法律技术；损害结构；影响
　　
　　法律政策指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展、民事责任体系的内在平衡及保险制度等等。法律技术指为达到一定的政策目的而限制或扩张侵权责任时所采取的手段。法律政策是对各种利益进行认识、比较、权衡、取舍后的结果，因而其核心就是利益衡量，利益是法律政策形成的决定因素。法律技术的选择取决于法律政策，能否以及如何在法律制度中安排、协调和实现各种利益，是选择某一种法律技术以及判断其优劣的标准。另一方面，法律技术上的安排既确定了进人法律视野的利益范围，又影响了利益的形成与发展，因而对损害的结构也有深刻的影响。法律政策必须藉着法律技术加以实现，而此涉及两个层次的问题：一是在立法上如何规范侵权行为法的原则及其构成要件；二是在法律的解释适用上应如何适应变迁社会的需要。此二者深刻影响每个国家侵权行为法的形成、内容和风格。具体而言，在法律技术层面上对损害结构具有较大影响的因素主要有两个：一个是侵权行为的规范模式；另一个就是损害赔偿的原则及其所采取的技术手段。对于前者而言，解决的问题是要保护哪些利益；而后者是为了解决何种情况下利益的侵害应获得赔偿，即构成法律意义上的损害。
　　
　　一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响
　　
　　关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失；第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益；第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。
　　(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响
　　英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty 0f care)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素；其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。 [page]
　　另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(loss of consortium)、估计生命的丧失(loss《expectation of life)、服务丧失(loss of serv-ice)、生命舒适的损失(loss of amenities of life)、劳动生命的减损(damages for reduced working life)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括性功能，也是身体功能的丧失。
　　
　　(二)法国侵权行为的规范模式对损害结构的影响
　　法国法上侵权行为的规范模式，其最大的优点在于其概括性，但是由于没有提供明确的价值判断，因而影响了法律适用的可预见性，如何界定应保护的权益成为民法学界和司法界的重要任务。法国模式使其侵权法所保护的利益远比其他大陆法系国家和英美法的范围广泛。虽然法国也将损害划分为财产损害、精神损害和人身损害三种类型，但是在其解释上的范围远比我们所理解的广。就财产权益而言，法国侵权法所保护的财产范围是极其广泛的，即具有经济价值的一切权利，包括不动产和动产、金钱以及契约性权利和机会等等。在两大法系国家；人们将财产利益和经济利益看作两种不同性质的法律利益。在绝大多数人们的价值观念中，经济利益的价值要比财产利益的价值低。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护，而不愿意对他人遭受的经济损失予以保护。但是，法国并不区分财产利益和经济利益，法国学者也不使用经济侵权、经济利益和纯经济损失这些概念。经济利益在法国既受故意侵权保护，又受过失侵权保护，这一点与德国法和英美侵权法不同。法国的法官在他们的赔偿判决中并没有提及经济利益，但是他们显然愿意判处英国案例不愿意在过失侵权中判处的纯经济损失，只要这些过失所致的损失符合“确定”和“直接”的要件。债权尤其是契约性权利具有相对性的特点，在法国传统法律中不受侵权法的保护，但现代法国法已经逐步改变这种观点，认为债权也具有绝对性，故意侵犯他人债权也应承担侵权责任。机会利益以及合理期待同样也是法国侵权法保护的财产利益。在人身权益保护方面，一方面，法国民法典的一般规定被看作是人身权和人格利益保护的重要手段，许多重要的人身权和人格利益的保护建立在《法国民法典》第1382条和第1384(1)条的基础上，不仅允许法院对那些已经存在或认可的权利提供保护，而且也允许对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护；另一方面，法国自20世纪80年代以来，通过制定一系列的制定法，对人身权的保护提供了特别法上的保护。在1937年之前，法国侵权法在其保护的范围上甚至走得更远，不仅仅是所有的权利，而且所有的利益，不论其性质如何都受保护。
　　如此宽泛的保护范围使得所有损害行为产生的后果都应当由责任人予以赔偿：完全不用将此种损害或彼种损害看作是一种特殊的损害。而在英美法或德国法中，人们将损害进行各种分类，诸如对财产利益的损害、对身份的损害、对人格的损害以及对动产或不动产的损害等等。所以，法国传统侵权法将损害仅分为两大类，即有形损害和无形损害。有形损害实际上就是指对财产和人身所造成的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，特别是《法国民法典》第16条的颁布，法国学者将人身损害单列，成为第三种损害。因此，现代法国法上的有形损害仅仅指财产上所受到的损害，既包括直接损失也包括间接损失。无形损害则是指精神的损害，是广义的财产损害和人身损害以外的损害。后者则是指精神的损害，是指广义的财产损害和人身损害以外的损害。人身损害兼具有有形损害和无形损害的特点，其中又被区分为受害人自身所受的损害与因受害人死亡致第三人受到的损害，前者称为直接损害，后者称为间接损害。 [page]
　(三)德国侵权行为规范模式对损害结构的影响
　　法律保护的权利与利益如此之广泛，不仅在侵权法上列举其保护的范围是不可能的，即使全部的民事规范也不可能列举出所有的权利和受法律保护的利益，因为法律规范本身不可能完全周延。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有德国民法典设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。德国民法为侵权行为提供了精确的构成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但同时使得其受保护的权利的范围较窄，拘束了侵权行为法的发展，导致一些利益无法得到有效的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。为了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德国法院最重要的一个途径就是通过判例来扩展对侵权行为规范的解释。首先就是通过对“其他权利”的解释，将该条的保护范围扩展至“一般人格权”和“营业权”。
　　然而，德国侵权行为的规范模式最大的特色在于其“区别性的权益保护”的模式。重要的利益被赋予“法律之力”而成为权利，若被侵害的是他人的权利时，只要加害人具有故意或过失，就应当负损害赔偿责任；若被侵害的是一般生活利益，则需加害行为是出于故意悖于善良风俗的方法，或违反保护他人的法律时，加害人才负损害赔偿责任。权利之内容，为权利人在法律上的主张之利益，妨碍此利益之享受，即有权利之侵害。其妨碍方法，或使权利人丧失权利之全部或一部，或妨碍其全部或一部之行使或利用。权利之侵害，不独妨害权利人现在享受之利益，亦有妨害其将来享受之利益者。又因为权利的内容及其效力，法律上已有规定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害权利就是违反权利不可侵之义务，是对法律禁止性规定的违反，故权利被侵害即为不法。在权利之侵害，只需有侵害行为，即可构成侵权行为。侵权行为成立，损害赔偿责任就产生，因而权利被侵害之状态，即为损害。而一般生活利益的侵害，须具备严格的条件，始能成为损害。德国法上区别性权益保护的模式，造就了其权利损害与利益损害两种结构形式。
　　
　　二、损害赔偿原则对损害结构的影响
　　
　　全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因加害行为所导致的损害，祥言之，加害人必须将现状恢复到假设导致损害赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律都是从这一原则出发的。但是没有任何一个国家僵硬地在一切结果上遵循这一原则。赔偿全部损害，其理想虽佳却不易实行。因为一个损害可能牵连引发其他无数个损害，如果对其范围不加以限定，则可能形成一个因果关系的链条，使赔偿数额过巨而丧失合理性，人们将惶惶而不敢有所作为。法德等国虽然采取赔偿全部损害的制度，但都使用一定的法律技术工具以限制损害赔偿的范围，故其所谓全部损害，其实并非损害之全部，而只是其中一部而已。从比较法来看，法国采过错程度及可预见性标准来限定损害赔偿的范围；德国采相当因果关系限定赔偿范围；英美法国家则采可预见性标准；日本虽然在立法上仿英国普通法，但通说解释论上则是继受了德国的相当因果关系论。
　　
　　(一)相当因果关系
　　唯完全损害赔偿，须以相当因果关系为限。换言之，亦即唯相当因果关系内所受损害及所失利益，始在赔偿范围之内；非于相当因果关系内所受损害及所失利益，则不在损害赔偿范围之内，亦与完全赔偿之概念无关。由是可见，相当因果关系不仅为责任成立要件，亦为责任范围之判定界限也。在晚近民法学上，对以相当因果关系作为界限之概念技术，颇有怀疑者。平井宜雄先生认为，损害赔偿范围之大小，足以影响加害人之赔偿能力，法律政策上固有其限制必要，唯此为利益衡量问题，非因果关系可尽为说明；至于决定损害赔偿是否成立，法律政策上并无限制损害成立范围之必要，只要自然的或事实的因果关系即可，毋庸判断是否相当。而损害赔偿范围之是否相当，系由法官依国民权利意识，一般经济能力乃至社会文化等因素，经利益衡量而决定，性质之为主观之价值抉择，而非客观之因果关系，事实上亦无客观之标准可循。因此，在判断之概念技术上，与其泥守假象之因果关系，不如还原为利益衡量，始较妥当。于损害赔偿范围内，以利益衡量作为概念工具，恐有失之宽缓，其寓有脱离相当因果关系说的意味，受到了众多学者的批评。相当因果关系仍然是许多国家用以确定损害的直接性及其范围的重要技术工具，其适用旨在判定某种损害是否因权益受侵害而发生，以决定应由加害人负赔偿责任。 [page]
　　
　　(二)可预见规则
　　可预见规则亦叫合理预见规则，最早用于确定违约损害赔偿的范围。一般来讲，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的丧失两种。现有财产的减少比较容易确定，但就可得利益而言，因其是将来可能取得而现实并未取得之利益，具有相对的不确定性。故各国都对可得利益进行限定，主要做法就是采用合理预见规则。根据《法国民法典》第1149条规定，在合同法上采纳直接损害赔偿原则和可预见原则，直接赔偿的范围包括债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益，可预见规则适用于债务人非故意违约时的情形。英国于1854年通过Hadley V．Baxendale-案，创立了可预见规则，后在一系列的案件中得到进一步的发展。本案法官阿尔德松勋爵指出，可以获得赔偿的利润损失应该是公正合理地认为或者是自然产生的，即在事物之通常进程中，产生于违约本身；或者是可以被合理地看作是双方当事人在缔约时预见到的违约可能产生的结果。我国最早于1985年的《涉外经济合同法》中确立了可预见规则，1999年的统一合同法继受了这一规则。可预见规则的适用，对损害结构的影响在于：一是可预见的范围就是可以赔偿的损害范围，这是确立可预见规则的目的所在。二是可预见性与损害的性质或类型有关。关于可预见的范围，以英国法为代表，认为预见的范围应包括引起损害的种类或类型，而不必预见到损害的程度和数额；以法国现代法为代表，认为不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。虽说各国判例学说存在不同观点，但都认为必须预见到损害的种类或类型。三是可预见规则的适用还涉及到损害的确定性问题。一般而言，因违约引起的损害只有是可以预见的和确定的才能获得赔偿。《国际商事合同通则》第7.4.4条的注释认为，损害的发生必须是合理确定的，损害程度的确定不仅与损害的存在有关而且与其程度有关，损害必须是不履行的直接结果并且是确定的。
　　
　　(三)过错程度
　　早期罗马法采取“结果主义”归责原则，即损害的结果就是可以归责的事由。《阿奎利亚法》首先确立了过错责任原则，从此成为基本的归责原则。过错侵权责任的基本问题不外乎是一种利益平衡问题。因为人们生活在社会中，一方面必须积极从事活动，以实现自身利益的目标追求，并因此而带动社会的发展和经济的繁荣；另一方面，行为人在行为时又必须考虑他人的利益，不得损害他人的人身和财产利益。过错责任理论实际上反映了这两种利益的平衡。任何社会都必须首先确保行为人享有积极作为的权利，如果此种权利的行使造成的损害均被认为是过错，则过错侵权责任法所保护的范围十分广泛，它强加给行为人的法律责任极其严重。因此，法律一般不会将一切损害行为均看作是过错侵权行为，只有在行为人存在过错的情况下所造成的不利益后果才是损害。在英美法上，过错是建立在客观的基础上的，被认为是对法律义务的违反；而在大陆法系，过错一般是建立在主观基础上的，被认为是一种可归责的心理状态。不过，两大法系都认为过错既是侵权行为的构成要件，也是损害的成立要件。Lord Wrigllt指出：“英国法认为义务应当加以证明，仅仅存在一个人被另一个人损害的事实，并不能使受害人享有诉讼提起权。如果行为是审慎的，即便它是故意实施的，只要行为人在行为时是在行使其法定权利，受害人也不能要求行为人承担侵权责任；如果行为人尽了适当的注意义务，则除非存在仔细行为的义务，否则，受害人不能提起过失侵权。”法国民法典起草人Tamible也认为：“侵权损害应当是某一行为人的过错或过失的后果，如果损害不是由于该种过错或过失所造成，则此种损害仅仅是受害人悲惨命运的产物，每个人都应忍受此种悲惨命运所带来的灾难。”即使是严格责任，表面上不考虑被告造成损害是出于故意或者能否通过合理的注意而避免损害，就可以确定被告的责任，实际上在这里采取了一种举证倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错的事实不负举证责任，而将过错的证明负担倒置给行为人。行为人虽然可以通过证明自己没有过错而被免除侵权责任，但并非可以通过证明自己没有尽到注意义务就能被免责。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的才能被免责。 [page]