包工头的医药费谁承担
一、基本案情
原告：贺某琳
被告：莲花县坪里金*机砖厂
法定代表人：翁某英
2001 年元月，原告开始在被告厂内做临时工，从事出窑工作。2001年12月21日，原告与被告签订了一份《协议》。原告承包被告砖厂的一条龙制砖工序，协议约定由被告提供机器设备，原告组织人员生产，在承包期内的工伤事故由原告负责，被告不负责任何费用，在日常的生产管理中，各道工序均由被告指挥，凡有不听指挥，以及上班迟到、早退、旷工者，被告有权处罚，包括有权罚款、没收保证金和开除的权利。原告则有从被告处按每万块成形砖领取275元报酬的权利。协议签订后，原告即按协议约定，招收了一批工人在被告厂内做工，原、被告对砖厂的生产共同监督管理。2002年7月6日上午，原告在机房发现已停下的泥土运输带上有石头，即爬上正在运行的对滚机上欲将石头捡掉时，右脚不小心踩进对滚机的进料口里，原告的右脚当即被对滚机绞榨伤，送县医院住院治疗至2002年9月 11日，原告的右脚从膝关节处被截肢，经法医检验评定为四级伤残。原告的医疗费用总计为5478.41元，伤残评定费为200元，被告已给付原告 6665.81元。事故发生后，原告申请莲花县劳动争议仲裁委员会进行裁决，仲裁委员会以原告未与劳动部门签订劳动合同，经协商未能达成协议为由对原告的申请不予受理。因此，原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿伤残抚恤金108000元，伤残补助金10800元，工伤津贴1200元，护理费600元，鉴定费 200元，医疗费5478.41元，合计126278.41元。另外，原告还要求被告赔偿假肢安装费用3万元。对于原告的诉求，被告辩称：原告是与他人向被告承包一条龙制砖工序，他是包工头，协议已写明“工伤事故由乙方(即原告)负责，甲方不负责任何费用。”因此，本案的被告只能是与原告共同承包的其他人，我不能作被告，故请法院驳回原告的诉讼请求。
二、争议焦点
对本案的处理，存在两种绝然不同的意见：
第一种意见认为：原告等三人与被告签订的一条龙制砖工序承包协议，系双方在平等、自愿的基础上签订的，且该协议的条款，未违反国家强制性法律规定，应为合法有效的协议。按照该协议规定，由莲花县坪里机砖厂作为发包方提供机器设备和技术人员，由原告等人作为承包方负责招收工人和安全生产管理，由发包方按每万成形砖 275元的价格支付给原告等人，双方当事人对协议内容均无异议，故可认定双方当事人是一种承包合同关系，且双方当事人在签订该承包协议的前后均未签有劳动合同，原告在签订该承包合同前亦非被告聘用的正式职工。根据1995年1月14日劳动部办公厅“关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函的规定：如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订有经济合同，若经济合同中对其工伤问题有明确约定，则按合同执行;若经济承包合同中对工伤问题没有约定，则由其本人负责。“本案中，原告不是砖厂的正式职工，其在承包期间的工作中受伤应由其自行承担责任。且根据原告的受伤经过，其对自身的伤残负有重要责任，莲花县坪里金*机砖厂对贺某琳的致伤无任何过错，故亦不应承担贺某琳的一般人身损害赔偿的民事责任。
第二种意见认为：原告承包被告厂内的制砖工序，应对安全生产负责，且原告爬上正在运行的对滚机去捡石头的行为属违章作业，以至造成自身伤残，其责任主要在原告自己。但被告在原告承包的制砖工序中，直接参与了生产管理，也应对生产安全负责，双方在《协议》中约定的“一切工伤事故由乙方负责，甲方(被告)不负任何费用”显失公平，属无效条款。因此，除按《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》规定，一侧膝以上缺失不能装假肢外，对于原告的伤残抚恤金、伤残补助金等费用，应由原、被告各承担50%。[page]
三、评析
笔者同意第二种处理意见，主要理由如下：
1、本案的原告贺某琳2001年元月开始就在被告厂内上班，形成了事实上的劳动关系，是被告单位的职工，且订有承包协议，其工伤待遇应按1995年1月14日劳动部办公厅“关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函的规定”由发包单位即被告按国家有关规定执行。
2、原被告之间虽在所订承包协议中约定了“工伤事故由乙方(即原告)负责，甲方不负任何费用。但是，仔细审阅该协议，我们不难发现，被告虽然将制砖工序承包给了原告，但却仍保留了对制砖工序的管理指挥权，对原告所招收的工人有罚款、没收押金和开除之权。因此，原、被告所签的承包协议，仅仅是莲花县坪里金*机砖厂在制砖这一道工序上的承包，属于内部生产责任制形式的承包。所以，在这种责任制承包协议中，规定发包方对承包方的工伤事故不负任何责任是显失公平的，该条款属无效条款。
3、由于原告是制砖工序的承包者之一，其本身就负有对安全生产进行管理的职责，且自己又违章作业，以至造成自身伤残，对此，原告应负重要责任。因此，本案中原告的医疗费用等由原、被告各承担50%是合适的。
