刘红、刘湘萍与上海葆真力生物科技有限公司人身损害赔偿纠纷案二

上诉人（原审原告）刘红，女，1966年9月6日出生，汉族，在昆明经济技术开发区工作，住本市春城路财政局宿舍3幢7号。
委托代理人肖树龙，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）刘湘萍（又名刘相君），女，汉族，1962年2月26日出生，河北省赞皇县人，昆明尚好美科贸有限公司法定代表人，住本市科医路红塔花园小区16幢2单元501室。
委托代理人周文忠、陈东华，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）上海葆真力生物科技有限公司。
上诉人刘红、刘湘萍因与被上诉人上海葆真力生物科技有限公司人身损害赔偿纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法北民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审情况：
原告刘红诉称：2006年1月，原告得知被告做金丝美容植入手术，便前往咨询。据被告介绍，古埃及艳后50多岁皮肤跟少女一样年轻漂亮，就是因为面部植入了金丝。此美容方法是从英国引进的先进方法，通过将直径0.1毫米的金丝植入到人的面部，黄金与皮肤的长期接触会释放活性金，可以激活细胞，延缓衰老，让人青春定格。并介绍说“爱特瑞大中国区咨询服务代表处BIO金丝美容术聘请其为云南地区的代表，负责云南地区的咨询和服务”。原告经不起被告宣传的诱惑，于2006年1月22日偕胞妹刘艳前往被告美容馆，每人交了2万元，接受了被告的金丝美容植入手术。被告出具了普通的收款收据。手术后，原告脸上不仅没有焕发青春，反而出现了植入金丝的部位突出，表明凸起的肿块清晰可见、肉芽肿、疼痛、皮肤色素沉着等意想不到的结果。经法医鉴定构成轻微伤。2006年3月，央视每周质量报告揭露金丝美容是“陷阱”，4月国家食品药品监督局通知该产品系无证产品。据调查，被告为原告实施手术时系无证经营。此后取得的个体户营业执照的经营范围是一般的皮肤护理服务非医疗美容。被告的欺诈行为侵害了原告的健康权，并造成了严重的精神伤害。为维护原告的合法权益，诉请判令被告：1、退还原告2万元手术费，并依法双倍赔偿；2、赔偿原告治疗费65元、法医鉴定费360元；3、赔偿原告精神损害费3万元。
被告刘湘萍辩称：被告于2005年中初步接触了有关金丝植入美容术的资料。经上网考察后认为第三人上海葆真力生物科技有限公司的“金丝美容术”最具可行性，为了证实其可靠性，被告自费出资3万元，请该公司派出的赵正博士为被告实施了金丝美容术，感觉效果很好，所以于2005年10月25日在上海以个人名义与该公司签订了加盟协议，成为该公司驻昆明的咨询服务处的代表。并于2005年11月创办了“昆明尚好美科贸有限公司”，从事生物技术开发、商贸等业务。2006年1月底，该公司的负责人打电话给被告，要在被告位于昆明高新开发区红源路39号的美容厅为昆明的两个顾客（原告刘艳、刘红）做金丝植入，由于被告的美容厅没有相关的资质，被告没有答应。之后，该公司负责人再次打电话说他派医学博士及助手带金丝来昆明为昆明的这两位顾客做金丝植入，希望被告能提供场所。被告根据总部相关专家要求提供了一个植入金丝的场所，依据协议约定，上海方承担由此产生的一切责任。同年1月22日，上海方派赵正博士及助手来昆为刘艳、刘红植入金丝，当天上午，刘艳、刘红在被告处咨询了赵博士后，与上海公司签订了金丝植入手术协议，并做了手术，原告所交的4万元手术费由被告代收后直接交给了赵博士。据此，被告认为，根据相关法律法规及相关协议约定，被告没有对此进行赔偿的义务和责任。 [page]
原判确认：上海葆真力生物科技有限公司是2005年1月6日在上海市工商局金山分局登记成立的一家有限责任公司，被告刘湘萍是昆明尚好美科贸有限公司的法定代表人。2005年10月27日，被告以个人名义与上海葆真力生物科技有限公司签订了一份“美容代理加盟合同”，约定：被告代理购销上海葆真力生物科技有限公司的BIO胶原高素能纯金美容丝，上海葆真力生物科技有限公司免费向被告的技术人员传授BIO胶原高素能纯金美容丝的植入技术；并约定：该年度12月上旬，被告在昆明举办产品推介会（确切时间由被告通知上海葆真力生物科技有限公司），上海葆真力生物科技有限公司派两人参与活动，进行咨询、培训，并实际操作二例面部金丝植入手术，并收取医生出诊费2万元，收款后即时操作。在上海葆真力生物科技有限公司实施前期的技术支持后，若被告仍需上海葆真力生物科技有限公司对被告的顾客进行金丝植入手术，被告需向上海葆真力生物科技有限公司支付手术全价的20%，每次的保底金额18000元。因上海葆真力生物科技有限公司提供的产品及操作不当所发生的一切责任及后果由上海葆真力生物科技有限公司负责。原告刘红看到了上海葆真力生物科技有限公司和昆明尚好美科贸有限公司关于金丝美容是英国爱瑞特研究与发展有限公司研究和开发的抗衰老技术的广告宣传，于2006年1月22日在昆明尚好美科贸有限公司与上海葆真力生物科技有限公司签订了一份BIO金丝植入手术协议（但上海葆真力生物科技有限公司并未在该协议上盖章），约定：原告接受上海葆真力生物科技有限公司的金丝植入手术。同日，原告在昆明尚好美科贸有限公司交了2万元给被告，接受了上海葆真力生物科技有限公司派人为其做的金丝植入手术。2006年4月，中央电视台每周质量报告节目报道了金丝植入手术中的金丝是深圳和广东两家公司非法生产的产品，并非英国公司研究开发的，也没有其广告上宣传的功效，植入人体皮肤后会对人造成伤害。2006年9月8日，原告到云南省第一人民医院就诊检查其金丝植入手术后果，共花费检查费、治疗费65元。同年9月13日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告因此次手术构成轻微伤。原告现起诉要求被告：1、退还原告2万元金丝美容手术费，并依法双倍赔偿；2、赔偿原告治疗费65元、法医鉴定费360元；3、赔偿原告精神损害费3万元。
根据上述确认事实，原判认为：被告刘湘萍在没有相应的医疗美容资质的情况下，与第三人上海葆真力生物科技有限公司签订加盟代理合同，代理购销上海葆真力生物科技有限公司经营的非法美容产品，并联合制作虚假广告，致使原告轻信了广告的宣传，在被告处接受了金丝植入美容手术，给原告造成了伤害。虽然在原告与上海葆真力生物科技有限公司签订的合同上没有上海葆真力生物科技有限公司的盖章，但作为合同一方当事人的原告应当知道合同的另一方当事人是该公司，被告提供给原告的广告宣传资料也明确说明该美容手术是被告与第三人共同提供的服务，因此，是被告与第三人共同构成了对原告的伤害。我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国《消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”该法第十一条规定：“经营者提供商品服务, 造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。”因此，对原告要求双倍退还手术费的诉讼请求不予支持；精神损害赔偿也应当按相关规定及受到伤害的程度来考虑。据此，依照以上条款和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：一、由被告刘湘萍、第三人上海葆真力生物科技有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告刘红医疗费65元、鉴定费360元及精神损害费500元；二、原告的其它诉讼请求不予准许。 [page]
一审法院宣判后，刘红、刘湘萍均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
刘红上诉称：一、一审判决部分事实不清。综合当事人双方的证据，上诉人认为一审判决对下列基本事实的认定是清楚的：1、被上诉人刘湘萍没有医疗美容资质；2、金丝非英国生产，是非法产品，也没有广告上宣传的功效；3、被上诉人购销第三人非法美容产品；4、被上诉人与第三人联合制作虚假广告；5、上诉人轻信了广告的宣传接受了金丝美容手术，造成了伤害；6、被上诉人与第三人共同侵害了上诉人的人身权。除此之外，一审判决是否还应该根据证据对下列事实作出相应的认定，因为这些事实是判决第三人与被上诉人共同承担侵权连带责任的基本事实，即：(一)第三人上海葆真力生物科技有限公司没有医疗美容资质，核准的经营范围中没有医疗美容项目。据被上诉人证据“上海葆真力生物科技有限公司工商档案材料”(见证据第三组)，《档案机读材料》载明，工商登记机关核准的第三人上海葆真力生物科技有限公司的经营范围中没有医疗美容项目，且没有医疗美容资质。上述事实能够证明第三人开展医疗美容手术主体的违法性和对消费者的欺诈性，是判决其承担连带责任的事实依据。(二)被上诉人与第三人共同侵害上诉人的人身权。被上诉人的证据《代理加盟合同》第六条第2项约定：“在乙方(指第三人)在实施前期的技术支持之后，若甲方(指被上诉人)仍需乙方对甲方的顾客进行金丝植入手术，则甲方需承担乙方人员两人的所有食宿及一人的往返机票，并向乙方交付相应的手术费用……”这一条文中所说的“前期”，是指同一条第1项的约定，即乙方免费向甲方传授金丝美容的植入技术，并于2005年12月上旬派出2人前往昆明帮被上诉人现场操作两例……所以，第2项条文应解释为在前期的技术支持结束之后，视情况需要再行决定金丝美容手术的合作以及合作的收益分配。认定该条文的法律意义在于，被上诉人与第三人具备共同侵权的法定要件。因为上诉人的手术时间是在“在实施前期的技术支持之后，若甲方(指被上诉人)仍需乙方对甲方的顾客进行金丝植入手术”的范围内。二、一审判决适用法律不当，导致判决与认定自相矛盾。一审判决认定被上诉人和第三人与上诉人之间是经营者与消费者的关系，被上诉人与第三人共同侵害了上诉人的人身权，并适用《民法通则》第130条及《消费者权益保护法》判决他们共同承担连带责任，是应当肯定的，但在应适用《消费者权益保护法》第四十一条(注：一审判决将第四十一条误为第十一条)还是第四十九条时，违反“应优先适用具体规定”的民法适用原则，导致判决认定的“欺诈”，即小前提正确，而裁判“欺诈”所适用的法律是第四十一条，即大前提错误，判决结果与“欺诈”自相矛盾。因为按第四十九条的规定，欺诈的法律后果是应当双倍赔偿，而第四十一条的法律后果不是双倍赔偿。一审判决已经认定了下列事实：1、被上诉人刘湘萍没有医疗美容资质；2、金丝非英国生产，是非法产品，也没有广告上宣传的功效；3、被上诉人购销第三人的非法美容产品；4、被上诉人与第三人联合制作虚假广告；5、上诉人轻信了广告的宣传接受了金丝美容手术，造成了伤害。那么，一审判决认定的事实是否构成民法上的欺诈?欺诈的构成要件是什么?根据最高人民法院的司法解释，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。它的构成要件是，主观上故意，客观上告知虚假情况或者隐瞒真实情况，对方因此上当受骗。一审判决认定的事实符合民法上“欺诈”的构成要件，被上诉人与第三人的行为构成欺诈，应该适用《消费者权益保护法》第四十九条的规定作出相应的判决，却适用了其他法律条文致使判决结果与判决认定的欺诈事实自相矛盾。《消费者权益保护法》第四十一条和第四十九条，都属于经营者向消费者提供商品或者服务所承担的法律责任，两条都属于强行性条文。从第四十一条与它之后其它法律条文的关联和逻辑关系看，第四十一条没有包含“欺诈以及其他损害消费者的情形”，“欺诈和其他损害消费者的情形”被分别规定在第四十二条至第四十九条中，故第四十一条相对于其他条文来说是原则性条文，其他条文相对于第四十一条是具体条文。根据“应优先适用具体规定”的民法适用原则，本案应适用关于欺诈的条文第四十九条进行判决，才能保障大前提正确，判决正确。此外，一审判决的矛盾还在于上诉人几乎败诉的情况下，诉讼费却完全判由被上诉人和第三人负担，根据是什么？三、判决500元精神损害费显失公正。上诉人不惜花2万元接受被上诉人和第三人提供的金丝美容手术的目的，是使自己原已姣好的面容更加完美，结果不但未能实现而且容貌受损，更令上诉人倍感痛苦的是植入的金丝如果不取出来，会因为金离子大量释出而中毒；如果取出来不仅不能恢复手术前的原貌，而且有毁容的风险。这必将给非常重视自己容貌美观的原告造成巨大的精神痛苦，而且将长期伴随着她。对于被上诉人与第三人给上诉人带来毁容的巨大的精神痛苦，上诉人请求3万元的精神损害赔偿费完全在情理之中，而一审法院仅判决支持其500元的精神损害费，两者相比轻描淡写，显失公正。此外，一审判决书的格式不够规范，即判决书的内容中没有当事人相互的质证意见以及审判人员根据《民事诉讼证据若干规定》的要求对证据的审核认定意见；其次，判决适用的法律条文出现了不该出现的笔误。综上，一审判决适用法律错误，精神损害赔偿费的判决显失公正，敬请二审法院撤销一审判决，依法改判。 [page]
刘湘萍上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人所经营的昆明尚好美科贸有限公司从来就没有参与发布过关于金丝美容的广告宣传，关于金丝美容的广告宣传内容是由本案被上诉人上海葆真力生物科技有限公司单方发布的，与上诉人所经营的昆明尚好美科贸有限公司无关。一审法院仅凭被上诉人刘红单方提供的一张印有昆明尚好美公司名称的金丝美容宣传单，便认为昆明尚好美科贸有限公司参与了虚假广告宣传是不客观的。因为在这张广告宣传单上既无上诉人的签名确认，也无上诉人公司昆明尚好美科贸有限公司的公章确认，只能认为是被上诉人刘红单方制作的。且在该案一审审理中，上诉人也同样提供了一份金丝美容广告宣传单，上面只有被上诉人上海葆真力生物科技有限公司的名称，与被上诉人刘红提供的广告宣传单构成矛盾。所以，被上诉人刘红单方提供的广告宣传单不能作为认定案件事实的证据。被上诉人实际是自己与上海葆真力生物科技有限公司取得联系，并向该公司提出做金丝美容手术的要求，因该公司在昆明未设立办事处，所以在与上诉人取得联系后，便借用了上诉人经营的昆明尚好美科贸有限公司住所地为被上诉人刘红实施了美容手术。上诉人与被上诉人刘红之间无直接法律关系，不应对其手术后果承担法律责任。2、被上诉人刘红的手术费人民币2万元是由被上诉人上海葆真力生物科技有限公司实际收取的，一审法院认定由上诉人收取与客观事实不相符。被上诉人刘红所持有的2万元手术费收据上除“刘湘萍”签名外，都不是上诉人的笔迹。且“刘湘萍”的签名是事后补签上去的，与收据上记载的收款内容不是在同一天形成，被上诉人刘红在一审审理中也承认了该事实。这就证实了收款人不是刘湘萍本人。事实上被上诉人刘红于做手术的当日(即2006年1月22日)就交纳了手术费2万元，该款直接交给了被上诉人上海葆真力生物科技有限公司派来为其做手术的医生，收款收据并不是由上诉人出具的，而是由实际收款医生出具的，上诉人事后补签姓名只是为了证实被上诉人上海葆真力生物科技有限公司为刘红实施手术时，上诉人在场。上诉人未收取被上诉人刘红的手术费，不应该对其手术后果承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《民法通则》第130条规定，认为上诉人与被上诉人上海葆真力生物科技有限公司构成共同侵权行为，因而判决共同赔偿被上诉人刘红的损失是对法律的错误适用。上诉人认为，构成我国民法上的共同侵权行为，最关键的一个要件就是要有共同侵权行为的存在。但是在本案中，被上诉人刘红的手术是由上海葆真力生物科技有限公司实际实施的，与上诉人无关，既然上诉人未实际对被上诉人刘红实行美容手术，那么刘红因手术后果而造成的伤害就与上诉人无关。侵权行为的另一个要件便是行为与后果存在直接因果关系。被上诉人刘红现在的所谓手术伤害后果是因实施金丝美容手术造成的，而上诉人未参与实施该手术，故上诉人与其手术后果无直接因果关系。既无侵权行为，也无因果关系，所以，一审法院对于上诉人与被上诉人上海葆真力生物科技有限公司实施共同侵权行为的认定便无任何事实和法律的依据。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘红对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。同时对上诉人刘红所提上诉答辩称：刘红所做的美容手术是刘红与上海葆真力生物科技有限公司签的手术合同，自己仅是代收款，在本案中自己没有责任，刘红对本人所提诉讼主张和请求不能成立。
上诉人刘红对刘湘萍所提上诉答辩称：刘湘萍和第三人上海葆真力生物科技有限公司都没有医疗美容资质，此构成了本案的违法性和对消费者的欺诈性，两者应当对刘红的手术后果承担连带赔偿责任。刘湘萍所提上诉不能成立。
二审审理中，刘红认为，本案刘湘萍与上海葆真力生物科技有限公司在没有医疗美容资质的情况下，发布虚假广告欺骗消费者，造成美容伤害后果，依照《消费者权益保护法》，请求二审法院支持其所提上诉主张和请求。而上诉人刘湘萍则认为，其未对刘红实施过美容手术，该手术是上海葆真力生物科技有限公司做的，自己仅是在收款收据上签名，刘红的手术后果应当由上海葆真力生物科技有限公司承担，本人在本案中不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。 [page]
诉讼中，双方均未提交新的证据。因双方所持诉讼观点和意见分歧较大，而无法调解。经二审对双方的诉辩观点以及本案所收录证据进行审查，一审法院对本案所作判决在认定案件事实上均有证据可考，对此认定本院予作确认。
本院认为：上诉人刘湘萍与被上诉人上海葆真力生物科技有限公司在没有医疗美容资质的情况下，签订加盟代理合同，销售上海葆真力生物科技有限公司的非法美容产品，并联合制作虚假广告，致使刘红轻信广告宣传，接受了上海葆真力生物科技有限公司提供的金丝植入美容手术，造成了本案刘红的伤害，此间刘湘萍收取了刘红所交二万元的手术费。据上所述，刘湘萍与上海葆真力生物科技有限公司对刘红所受金丝植入美容手术伤害构成了共同侵权，对此应承担连带赔偿责任。上诉人刘湘萍上诉所提其未对刘红做过美容手术，与刘红的手术后果无关的诉讼主张，以及要求二审法院免除其在本案中的赔偿责任的请求，因无有效证据支持，且与本案所查证事实相矛盾，故本院予以驳回。上诉人刘红在接受手术前与上海葆真力生物科技有限公司签订了手术合同，虽然上海葆真力生物科技有限公司未在合同上签章，但以双方对合同的履行以及其所持的广告资料考证，刘红对手术实施主体以及美容产品均为明知，而刘红却对相对方的相应资质及产品质量疏于审查，未尽注意义务，其对本案的损害后果即负有一定责任。基于上述，上诉人刘红诉讼中所提要求退还手术费并双倍赔偿的请求不能成立，本院予以驳回；至于刘红二审中提出一审判决精神损害费过低，要求二审改判一节，因该项损失并无法定标准，且二审中刘红亦未提出充分有效的支持其请求的证据，故该项请求本院不予支持。原审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币2623元，由上诉人刘红负担1311.5元、上诉人刘湘萍负担1311.5元。
本判决为终审判决。


审 判 长 邓 杰
审 判 员 王 政
审 判 员 付立红


二○○七年十月十七日

书 记 员 荆 瑛
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