无偿搭乘人身损害赔偿责任研究

　　引言

　　随着汽车的普及，亲戚、朋友、同事之间无偿搭乘也是非常频繁，搭乘人一旦发生人身受到损害的事故，就涉及到赔偿问题。这种搭乘人人身损害事故有交通事故造成的，也有第三人的故意或者过失的伤害行为造成，也有意外事件造成。按照道路交通安全法的定义，交通事故为车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。如果无偿搭乘的是营运车辆，则根据合同法第302条的规定来处理。该规定为“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外，前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”，如果属于货车载客，那么违反了道路交通安全法第50条“禁止货运机动车载客。货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。”经货车承运人许可的随车押运人员受到人身损害的，可以准用客运合同的规定。因此种情形可类推适用海商法第108条关于“经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人，视为旅客”的规定。但如果无偿搭乘的是非营运车辆，那么搭乘人就其遭受的人身损害能否向车辆保有人(车辆所有权人、管理人、驾驶人)要求承担法律责任?如果要承担法律责任，那么损失如何承担?无偿搭乘也称为“善意搭乘”、“好意同乘”，“搭便车”等。它有两种情形，一种就是顺带型，机动车驾驶人在去自己的目的地的行程中顺路带上搭乘人，无需出现跟自己的行程无关的额外行程。另外一种情况就是非顺带型，机动车驾驶人跟搭乘人的出发地和/或目的地不是同一个地方，也不是同一个行程中，机动车为了送搭乘人到目的地需要行驶额外的行程。搭乘人无偿搭乘非营运车辆导致人身损害的赔偿纠纷中有很多问题需要解决，以下主要就赔偿责任中涉及的法律性质、请求权基础、归责原则、损害赔偿规则问题进行论述。

　　一、无偿搭乘行为的法律性质

　　无偿搭乘非营运车辆在社会上非常普遍，一般发生在亲戚、朋友、同事之间。如果人身损害是由第三人的侵权行为造成的，那么受害人一般也会向第三人主张侵权责任。如果第三人无力承担赔偿责任或者不可归责于第三人的事由造成人身损害的，这时受害人或许会向车辆保有人要求承担赔偿责任。于此情形，无偿、好意、友善的车辆保有人是否要承担责任，关乎到道德和法律的交锋，亦关乎到立法和司法的价值取向。[page]

　　(一) 理论界对无偿搭乘行为的法律性质的认知现状

　　理论界对无偿搭乘行为的法律性质的认知主要有两种观点，一种认为无偿搭乘行为属于事实行为中的施惠行为，不具有法律拘束力;另一种观点认为是构成侵权行为，但在归责事由上有认为是过错责任的，也有认为是无过错责任的。大陆学者陈界融认为，成本支出很低甚至没有成本支出的顺路、顺带的搭乘行为属于事实行为中的施惠行为，不是法律行为，不纳入法律规范的范畴，属于人情“债”、感情“债”，不产生法律债的效果。〔1〕所谓施惠行为是指给人家好处或者恩惠的行为，例如随便给人家带点香烟，请朋友吃饭之类。债的关系属于法律规范的范畴，它本身具有特定的法律拘束力;施惠行为关系不属于法律规范的范畴，也不产生法律的拘束力。〔2〕台湾学者王泽鉴先生认为“所谓的‘好意施惠关系’，如邀请他人参加宴会、爬山或搭乘便车等。于此等行为，当事人既无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利义务。”〔3〕同时，王泽鉴先生又认为：“好意施惠关系，尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍然应就其‘过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其好意施惠而未减轻，将其限于故意或重大过失。车祸涉及第三人责任保险，不应因限制加害人责任，致影响被害人得获赔偿的机会”。〔4〕中国人民大学杨立新教授认为顺路无偿搭乘中遭受的人身损害属于好意同乘的侵权行为，“所谓好意同乘的侵权行为，是指无偿搭乘他人机动车，且该机动车在交通事故中遭受损害。它同有偿的同乘不同，有偿的同乘者，即买车票搭乘汽车的乘客，在遭遇交通事故后，可依客运合同处理，不存在法律争议问题。而无偿搭车造成损害的侵权行为的特点是：第一，所搭乘的他人机动车并非为搭乘者的目的而运营或者行驶，而是为了机动车所有人的目的，搭乘者的目的与机动车行驶的目的仅仅是巧合，或者仅仅是顺路而已。第二，搭乘者搭乘机动车为无偿，如果有偿则为客运合同所调整。但为专门迎送顾客或他人而运营的，虽为无偿，但不是搭便车，不属于好意同乘。第三，同乘者应当经过机动车驾驶人的同意，未经同意而搭车者，不构成好意同乘。”〔5〕

　　(二)司法实务界对无偿搭乘行为的法律性质的认知现状

　　据2004年2月5日《人民法院报》刊登的周玉文先生《无偿搭乘受损由谁担责》一文载：个体出租车司机吴某在胡某的再三央求下同意其无偿搭乘自己的车到城里。途中，吴某的出租车被一辆同向大货车撞坏，胡某被撞伤，由于大货车司机逃逸，胡某便诉诸法院，向吴某索赔。该文认为：因运输合同是有偿的，而无偿搭乘却是无偿的;根据类推原则，无偿搭乘与赠与合同最相类似，都是单务合同，参照合同法对赠与合同的有关规定，吴某因无偿承运且对损害没有过错，法院应当驳回胡某的诉讼请求。〔6〕据中国法院网刊登的《“好意同乘”侵权行为的责任承担》一文载：2002年10月，蔡某驾驶摩托车搭载朋友朱某，在路口转弯处与一辆大货车相撞，蔡某死亡，朱某受重伤，花去医疗费等4万多元。交警部门认定该事故不能确认是任何一方当事人违章行为造成。审理该案的法院认为，本次事故不能确认任何一方存在违章行为，搭乘人也没有违章行为，两机动车所有人应根据公平原则对搭乘人承担赔偿责任。由于朱某是免费搭乘，根据好意同乘原则，适当减轻蔡某的赔偿责任，判决蔡某的继承人在继承遗产范围内赔偿朱某1.7万元。〔7〕据2007年9月25日《东南商报》第三版刊登的《开车出事故致同学瘫痪赔偿119万》一文载：郑女士搭乘当年同学柳先生的轿车前往浙江丽水，不料在高速公路上发生车祸，导致郑女士下半身瘫痪。经交警部门认定，柳先生负担此起事故的全部责任，郑女士不负事故责任。郑女士为此向宁波市海曙法院提起民事诉讼，向柳先生及其所在单位和车主单位索赔240万元。经调解，柳先生同意赔偿给郑女士119万元，车主单位负担连带清偿责任。审理此案的法官在接受该报记者采访中认为：“目前，我国立法对 ‘好意同乘’还没有明文规定。在司法实践中，承认道路交通事故的处理原则。”因此，司法实践对此问题也没有统一的作法，不过，部分高级人民法院对这一问题出台了指导性意见。《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第24条规定“无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任。但有下列情形之一的除外：机动车方基于经营目的提供无偿搭乘的;受害人按照规定免票的。”《陕西省高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见(试行)》第19条明确规定：“无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生交通事故受到损害的，应酌情减轻机动车一方的赔偿责任。但基于经营目的实施的无偿搭乘以及依法享受免票的除外。”因此，司法实务界主流的观点就是如果机动车保有人有过错的，按照侵权行为来处理，酌情减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，按照无过错归责原则或者公平原则来处理，减轻机动车一方的赔偿责任，当然也有机动车一方不承担责任的例外。[page]

　　(三)无偿搭乘行为的实质在于车辆保有人与搭乘人间成立了无偿运输合同

　　在大陆法系国家，认为合同作为一种法律行为，须具有法律行为的特征。认为无偿搭乘行为属于施惠行为的观点，理由就在于无偿搭乘行为是事实行为，而非法律行为。法律行为作为德国概念法学的产物，是由德国法学家海瑟(Heise)在1807年的《民法概论——Pandekten(潘德克吞，又译为学说汇纂，笔者注)学说教程》一书正式确立的。〔8〕法律行为作为实现民法私法自治的工具，一般认为法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。〔9〕而事实行为是指不以表现内心的意思内容为必要，无关于心理的行为。〔10〕因此，法律行为与事实行为的主要区别在于是否有意思表示。意思表示是法律行为的核心，是成立法律行为的基本要件。意思表示的构成在学理上有重大分歧。有意思说和表示说之分，分别以侧重表意人的立场还是第三人信赖利益的立场来认知意思表示的构成要素。意思说认为意思表示有内在意思和表达或表示行为构成，表意人将内心具有的，追求法律效果的意思，以及法效意思通过对外展示其内在意思的宣示性行为表达;表示说认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人着手，而应从相对人或者社会交往安全入手。任何“表达”形式，作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，对第三人而言都是“有意”的行为。因此，存在相对人对表达的外观意思的信赖问题。要对第三人进行充分保护，就只能采取以表达作为构成意思表示的惟一要素。〔11〕而德国民法典采取了折衷的作法，在第133条规定解释意思表示时，应当探求真实意思，不应拘泥于字面含义，第157条规定解释合同时应遵循诚实信用原则，并考虑到交易习俗。德国学者梅迪库斯认为：德国民法典所作的区分是不恰当的，今天通行的学说是以待解释的意思是否需要受领作为解释意思表示的标准。在需受领的意思表示，解释的目的并不是要确定表意人的真实意思，而是查知相对人可以被理解为表意人意思的规范性的意思，即是应依法视为表意人所欲求之意思。〔12〕当代德国著名的法学家拉伦兹认为：“意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人说明，根据其意思，某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发生并产生效力。只要法律制度承认这项意思表示具有法律效力，那么意思表示所包含的法律后果就正是由意思表示行为——意思表示的发出和送达——引起的。”〔13〕因此，最新的德国学说认为意思表示是一种客观的规范的意思表示，是否具有法律效力，是否产生法律效果在于法律制度的规定，而非表意人内心的真实意思。[page]

　　无偿搭乘行为是法律行为还是施惠行为，不在于搭乘的成本支出大小，而在于是否具有意思表示。合同作为法律行为的一种，要约和承诺是订立合同的意思表示，承诺到达要约人时，合同成立。机动车保有人顺路邀请搭乘人上车并将其无偿载至目的地，搭乘人同意机动车保有人的邀请并上车的行为，或者搭乘人希望或要求机动车保有人顺路将其无偿载至目的地，机动车保有人表示同意并让搭乘人上车的行为，根据意思表示的解释规则符合意思表示的成立要件，属于意思表示的行为。盖因机动车运输具有风险性，这种风险轻者造成车辆受损，人身受伤，重者可致车毁人亡的后果。当事人在决定搭乘之前经过了心理的考虑和衡量，是关乎心理的行为，并非轻率、随意的决定。表达于外观的搭乘行为，对相对人均产生了合理信赖，表明了双方当事人均在意识到风险和责任的情形下表达了承运和搭乘的意思表示。依照规范性意思表示的解释规则，在搭乘人上车后，这一无偿搭乘的意思表示通过表示行为体现出了愿意使意思表示产生法律效果，也即缔结了无偿运输合同。机动车保有人负有安全运输乘客到目的地的义务，机动车保有人虽然无需支付运输费用，但也负有配合机动车保有人安全驾驶的义务，不过此义务属于附随义务。无偿运输合同在性质上应该归属于单务合同。如果机动车保有人在没有正当理由的情况下在半路将搭乘人放下，则机动车保有人也应该承担违约责任。若将搭乘行为视为事实行为中的施惠行为，不属于法律规范调整的范畴，那么非因机动车保有人的过错造成搭乘人人身损害的结果属于受害人自己承担的风险，这不利于对受害人的救济，使人身价值得到漠视，而且容易导致社会的不稳定。在当前立法没有明确无偿搭乘行为的法律性质的情形下，司法实践中应该根据公共政策的考量，秉持人身价值至上，人身损害应该得到救济的司法态度对无偿搭乘行为进行规范性意思表示的解释，使之产生无偿运输合同的法律后果。

　　(四)车辆保有人对搭乘人的人身损害具有过错的情形——侵权与违约的请求权自由竞合

　　车辆保有人对搭乘人的人身损害有全部过错或者部分过错，完全符合侵权行为的构成要件。而部分学者和法院认为无偿搭乘因交通事故遭受人身损害实行无过错归责原则或者公平责任原则的观点值得检讨。因无过错归责原则必须由法律明确规定，公平责任不应该作为侵权行为法的归责原则。而过错责任作为侵权行为法的基本归责原则，在无偿搭乘中仍然发挥作用。由于机动车保有人与无偿搭乘人之间具有运输合同。这样就构成了侵权责任跟违约责任的竞合。侵权责任跟违约责任的竞合的原因在于同一行为既违反侵权行为法有关规定符合侵权责任之构成要件，又违反合同法有关规定符合违约责任之构成要件。侵权责任跟违约责任的竞合的根本原因在于债法的不统一性，合同法和侵权法作为债法的组成部分之一既相对独立又互相重叠。如果不分合同法和侵权法，就不会出现这种竞合问题，如果严格区分合同法和侵权法，每一行为只有一项法律来调整，也不致发生竞合。但现代社会现象非常复杂。现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合。〔14〕规范竞合有不同法律领域之间的竞合，比如某行为在刑事责任跟民事责任之间的竞合;有同一法律内不同法条之间的竞合，比如刑法中的诈骗罪跟合同诈骗罪;有同一法律领域内的竞合，也就是民法领域内的违约责任跟侵权责任之间的竞合。竞合问题在刑法中最为显著，也最早开始研究，所以刑法领域的竞合问题基本得到解决，刑法条文有明文规定。对于这种民事领域内违约责任跟侵权责任的竞合现象，各国法律政策对此问题的处理不尽相同。主要有禁止竞合、限制竞合、允许竞合这三种。[page]

　　1.国外有关处理违约责任跟侵权责任竞合的政策

　　(1)禁止竞合

　　禁止竞合的观点认为：“合同当事人不得将对方当事人之违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。”〔15〕也就是说，以有否合同作为是否构成违约责任还是侵权责任的标准，如果有合同存在，那么只能构成违约责任，而不构成侵权责任，奉行合同法优先于侵权法的适用，因合同当事人承担的是特定相对人间的特殊注意义务，而侵权法是侵权人对一般人所承担的一般注意义务，法理基础在于特别规则优先于一般规则，跟刑法中处理法条竞合的原则相同。禁止竞合的实质是非竞合，不会发生竞合问题。法国法实行合同优先侵权的禁止竞合政策。

　　(2)允许竞合

　　这种观点认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为也适用于双重违约行为，受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但受害人之双重请求权因其中之一的实现而消灭，质言之，受害人不能实现两项请求权。〔16〕德国法是允许竞合的典型代表。

　　(3)限制竞合

　　英美侵权行为法是限制竞合的典型代表，其一方面承认受害人享有双重请求权，另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。英美法认为责任竞合主要解决的是诉讼法上的问题，而非实体法上的问题，故又称为诉讼竞合。英国法根据英国合同法的对价要求、合同相对性规则、传统的过错侵权理论对请求权的选择进行了限制：选择违约之诉必须是有偿合同;合同当事人之外的第三人不能提违约之诉，只能选择侵权;合同一方当事人之疏忽或非暴力行为造成财产损失的，一般应以违约处理;加害行为既违反合同又违反侵权法，只有在该行为在没有合同的情况下也构成侵权，才具有双重请求权。另外，双重请求权受害人一经选择，即告确定，另一项请求权就消灭，不能同时提起另一项请求权，也不能在一项请求权行使后，再行使另一项请求权。英国法的这种诉讼竞合原则使得原告可能求助于对自己更有利的侵权行为规则。“一个英国法院不能适用职权原则，但许多律师则愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出。据称只要原告不提双份请求，他就有权以他选择的任何诉因请求赔偿损失。”〔17〕[page]

　　2.请求权竞合中的三个基本理论问题

　　无论是违约责任还是侵权责任，都能落实到损害赔偿责任上，均以损害赔偿为给付内容。损害赔偿的性质基本上是补偿性的，任何人不能因为自己的过错而得利，相反任何人也不能因为自己的受损而不当得利。因此，债权人不能要求实现双重请求权的内容。这是请求权竞合的基本内容，不同于请求权的聚合。请求权聚合是指基于规范所生的数个请求权可以并存的现象，如所有人对于盗窃物，可以要求所有物请求权，也可以要求损害赔偿请求权，其主要特点在于责任内容、效果的不同。对于竞合中的请求权行使问题，综合大陆法系学者论述，通说中有三种理论学说，谓法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。

　　(1)法条竞合说

　　法条竞合概念在刑法学上首先确立，在刑法学上已经得到解决，是指同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，如特别关系、吸收关系、补充关系等，而仅能适用其中之一个规范。后来，该概念为民法学所应用，认为违约行为系侵权行为之特别行为，因为违约行为违反了合同中的特殊义务，而侵权行为违反了权利不可侵的一般义务。根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，不会发生侵权责任。在十九世纪末二十世纪初，德国学者主倡该说，但至今赞成者不多。然法国之判例学说至今仍倾向法条竞合说，跟其禁止竞合的法律对策相呼应。

　　(2)请求权竞合说

　　请求权竞合说认为一个具体行为，在符合违约责任和侵权责任的构成要件时，应根据合同法和侵权法分别判断，产生违约或者侵权两个独立并存的请求权。请求权竞合说又有两种理论，一种是请求权自由竞合说，一种是请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为基于侵权和违约所产生的两个请求权独立并存，债权人选择一个请求权行使后，若该请求权达到目的而消灭时，另一未行使的请求权也自然消灭。如果一个请求权因达到目的以外的原因而消灭，如时效经过而消灭，则另一请求权如果没有因其他原因而消灭的，则仍然存在，债权人可以选择行使。因该两个请求权相互独立，所以债权人可以分别处分，如让与不同之人，或者自己保留一个，把另外一个转让给第三人。请求权相互影响说为德国判例、学者之通说，认为两个绝对独立的请求权的理论不切实际，有违法规目的，人为造成同一事实产生不同的法律后果的弊病。从而采用相互影响说，认为两个请求权可以互相作用，合同法之规定可适用于基于侵权法所生的请求权，反之也然。目的在于克服承认两个请求权所生的不协调和矛盾，有违法规目的。[page]

　　(3)请求权规范竞合说

　　德国权威学者拉仑兹教授在剖析请求权竞合说的缺点的基础上建立了一种新的理论，强调一个具体生活实施符合债务不履行及侵权行为二个要件时，并非产生二个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有二个法律基础，一个合同关系，一个侵权关系。依请求权竞合说，一个行为既违反侵权法上的一般义务，又违反合同上的特别义务，系两个独立的义务，产生两个独立的请求权，能够分别让与他人，或者自己保留其中之一，把另一请求权让与他人。拉仑兹认为，这个观点难以成立，假如这两个义务具有同一内容，侵权法的一般义务，因合同上特别义务而强化、具体化，而非双重化。如果允许独立让与，则势必造成受害人与受让人为连带债权人，对债务人来说，实属不堪。另外分别起诉容易导致前后判决的冲突，损害判决的既判力。如原告依据合同之诉被驳回后，又依据侵权之诉主张损害与新的诉讼标的理论不符。新的诉讼标的理论认为法院应对于原告的诉讼请求为判决，至于原告基于何种法律规范基础请求，在说不问。因此，拉仑兹认为应采取一项新的理论，即认为仅产生一个统一的请求权，其规范基础则为多数。至于一个请求权能否多次成立，应该就各个请求权基础分别审查之。〔18〕日本法学界称该学说为“请求权规范综合说”。〔19〕

　　3.我国法律和司法实践对违约和侵权竞合的处理对策

　　合同法第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)，即法释(1999)19号第30条规定“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”。《最高人民法院关于印发〈全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》法(经)发〈1989〉12号规定“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。根据合同法和司法解释的规定，我国对于侵权与违约竞合的法律对策为：(1)允许侵权和违约竞合;(2)产生两个请求权，一个是基于合同的要求承担违约责任的请求权，一个是基于其他法律的规定要求承担侵权责任的请求权;(3)一个请求权达到目的后，另一个未经行使的请求权也随之自然消灭，一个请求权因达到目的以外的原因消灭(如时效消灭)，另一个请求权如果没有因为其他原因而消灭的，则仍然存在;(4)请求权必须在法定的变更诉讼请求的时限(举证期限)内确定;(5)法院适用当事人选择的请求权的相关法律来处理。因此，我国法律对于违约与侵权请求权竞合的对策采用的是请求权竞合说中请求权自由竞合说，〔20〕而不是法条竞合说，也不是请求权竞合说中的请求权相互影响说，也不是最新理论的请求权规范竞合说。我国的法律允许当事人选择请求权，并且不分先后顺序，因此我国采用的不是法条竞合政策。我国有的法院在医疗事故、交通事故、产品责任案件中一概以侵权来处理，限制了原告的选择权利，其实这种作法太过僵化，也是不合法的。德国的司法判例采用的是请求权的相互影响说，如当事人选择了违约之诉，侵权法上的规定也可以适用。但我国的作法并不如此，当事人选择的请求权一旦得以确定(在一审开庭前还可以变更诉讼请求)，就只能适用该请求权的基础法律，如当事人选择了违约之诉，就不能要求对方赔偿侵权法中才有权主张的精神损害赔偿，反之也然。所以我国的作法也不是请求权竞合说中的请求权相互影响说。我国法律规定当事人可以要求对方承担违约责任或者要求承担侵权责任，所以是两个请求权，而不是一个侵权跟违约糅合成一体的一个对受害人最有利的请求权，因此不是请求权规范竞合说，请求权规范竞合说在司法实践中还没有采纳过，其实际操作意义不强。我国的许多学者也认为我国法律和最高法院的司法解释采用的不是请求权规范竞合说，也有的学者对请求权规范竞合说表示警惕。〔21〕由于违约责任跟侵权责任在实体法和程序法方面有诸多差别，在责任构成要件、赔偿范围、责任形式、举证责任、诉讼时效、管辖法院、抗辩事由均不相同。因此在采取请求权自由竞合说的情况下，虽然容易操作，逻辑性也比较强，但也会出现违反法规目的的情形。如无偿保管合同中，保管人对寄存人保管财产的损失仅就故意或者重大过失负责，但民法通则规定了过错责任，若原告选择侵权，则作为被告的保管人不能以合同法上的无故意或重大过失来抗辩。[page]

　　二、无偿搭乘行为的请求权基础

　　典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解题的主要工作，在于探寻支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。〔22〕

　　(一)类推适用合同法第302条第2款的规定主张违约责任

　　以违约为由向负责无偿运输的机动车保有人主张权利的请求权基础，在我国的合同法中并没有明确规定。合同法第288条规定“运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”合同法第302条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外，前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”由此可见，在我国的现行合同法中找不出明确的请求权基础，没有法律规范可以遵循。那么是否意味着于此情形下，车辆保有人无须承担责任，显然不是，这种情形可以根据合同法第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的精神，也即以法律解释学中的类推适用原则来探寻这种案例的请求权基础。类推适用为法律漏洞的补充方式之一，是指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定，乃本诸相类似案件，应为相同处理之法理，以逻辑三段论法推演而成。〔23〕虽然合同法第288条规定的运输合同有旅客支付票款或者运输费用的内容。但合同法第302条第2款规定承运人应当对经承运人许可搭乘的无票乘客承担损害赔偿责任。合同法第288条规定的运输合同反映的是一种社会的常态。在社会的常态下，从事运输业务的为专业的营运性承运人，其以谋取运输费用作为目的，系有偿的。合同法第302条第2款的规定说明合同法并没有排除无偿运输合同的存在，说明承运人应该对无偿搭乘人承担合同中的损害赔偿责任。换言之，因有偿的运输合同为社会之常态，合同法分则规定的是典型合同，故有偿运输合同作为一种有名合同规定在分则中，另合同法为了体现人身价值至上的原则，为了防止承运人以乘客免费搭乘为由要求免责，而规定了承运人对无偿乘客的责任。由此可见，运输合同的成立并非以有偿为要件。无偿搭乘行为中的无偿运输合同与客运合同下的无偿运输最相类似，皆具无偿与运输的特征，区别仅系当事人主体不同，因此，无偿搭乘人遭受人身损害向机动车保有人追究违约责任的请求权基础是根据合同法第124条规定，类推适用合同法第302条第2款。[page]

　　(二)以民法通则第106条第2款作为主张侵权责任的请求权基础

　　因机动车保有人的过错导致搭乘人遭受人身损害的，符合侵权行为的构成要件。受害人有权选择以无偿运输合同为由要求机动车保有人承担违约责任，也有权选择以侵权为由要求机动车保有人承担侵权责任。受害人如果选择侵权的，那么其请求权基础就是民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定。

　　三、无偿搭乘行为的归责原则

　　所谓归责原则，是指将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上又称之为损害归责事由。〔24〕

　　(一)合同法的归责原则

　　我国合同法规定违约责任的归责原则主要是严格责任，但对某些无偿合同采取过错责任的归责原则。合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 这一规定体现的就是严格责任的归责原则。合同法第189条规定“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应该承担损害赔偿责任。”合同法第191条规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”合同法第374条规定“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”合同法第406条规定“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此，合同法规定在无偿合同中，违约责任的归责原则是过错责任。

　　(二)民法通则有关侵权行为的归责原则

　　民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定属于过错责任的归责原则，第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定属于无过错责任的归责原则。

　　(三)道路交通安全法的归责原则[page]

　　道路交通安全法第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”道路交通安全法规定的不是单一的归责原则，而是一套归责原则体系。其首先确立了危险责任的归责原则，由强制保险先予赔偿;对于超过强制保险责任限额的，机动车与机动车之间发生交通事故的，实行过错责任归责原则;机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，实行过错推定与10%的无过错责任的归责原则。

　　(四)无偿搭乘行为的归责原则——危险责任兼过错责任

　　1.无偿运输合同不实行严格责任的归责原则

　　合同法对有偿合同实行严格责任的归责原则，而对无偿合同实行过错责任的归责原则。客运合同作为有偿合同，实行严格责任的归责原则，对经专业从事营业运输的承运人许可搭乘的无票乘客遭受的人身损害也实行严格责任的归责原则，符合合同法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。那么在无偿搭乘非营运车辆的运输合同中，机动车保有人在没有过错的情况下，也要按照严格责任的归责原则来承担违约责任就不尽合理，违反了民法和合同法中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。出现事故后，往往是驾驶人自己也受伤、车辆也受损，于此情况下还需要赔偿无偿搭乘人巨额损失，实属苛求。这样会导致机动车保有人拒绝无偿搭乘，亲戚、朋友、同事概不例外，造成社会的冷漠，世态炎凉。根据合同法的理论，客运合同属于双务、有偿合同，存在着对价义务，而无偿运输合同属于单务无偿合同，不存在对价义务。对价(consideration)是英美法系国家合同法中的概念。英美法系国家的合同制度以“约因”作为合同的实质要素。“在法律上，有价值的约因是一方可得的权利、利益、利润或好处，或是另一方须付出或承担的宽容、损害、损失或责任”。“费德里克•波洛克(FederikPollock)曾经给约因下过这样的定义：‘一方的行动或制约不行动，或承诺采取行动或承诺抑制不行动，是用以换取对方的承诺的代价的，那么用代价换来的承诺是可以强制执行的。’”〔25〕在这里，约因即为代价。关于对价，英国学者圣格尔曼对其作了形象的描述：“如果A基于某种对价作出了某种允诺的话，假如这个允诺不违法，如由于B为A修缮房子，所以A允诺给付B 20镑，则A的允诺就是有约束力的。但如果对A的允诺找不出其所以如此的对价的话，则A不必遵守它：因为这说明其中有错误。”〔26〕在大陆法系国家，与对价相近似的概念是对待给付。我国民法通则和合同法均未规定对价，民法通则只是在第4条规定“民事活动要遵循等价有偿的原则。”倒是票据法明确规定了对价的概念，第10条规定“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”;第11条规定“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。”这个对价就是指代价，跟有偿双务合同中的对价意义相近。因此，由于无偿运输合同不存在对价，不能实行合同法中的严格责任的归责原则。[page]

　　2.无偿运输合同不实行过错责任的归责原则

　　合同法在赠与、无偿保管、无偿委托等无偿合同中实行过错责任的归责原则，对财产损失仅对故意或者重大过失负责。若依此类推，则无偿的运输合同中，如能证明机动保有人没有故意或重大过失，则搭乘人无权要求机动车保有人承担违约责任。但运输跟赠与、保管、委托毕竟有所区别。赠与、保管、委托合同的标的均为财产，而无偿搭乘不仅因为机动车运输属于高危险的行业，有其自身的特点，易致人身损害，且运输的对象是活生生的自然人，自然人的人身价值高于财产价值。在无偿运输合同中，在追究违约责任时，如果按照作为双务合同中客运合同一样，要求机动车保有人对无偿搭乘人承担合同法上的损害赔偿责任不符合合同的目的，理由已经阐述，如果按照合同法中其他单务无偿合同一样，机动车保有人无故意或重大过失就无需承担责任也不利于对受害人的救济，不符合机动车作为社会化大生产的情况下出现的一种高危险物品的现实，更与人身价值至上的价值趋向相违背。因此，无偿运输合同也不能实行过错责任的归责原则。

　　3.无偿搭乘行为实行危险责任兼过错责任的归责原则

　　(1)危险责任概述

　　危险责任发端于德国1838年的普鲁士铁路企业法，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”德国法上危险责任的基本思想是，如果损害的发生是由于危险物或危险作业所致，那么危险物的所有人或持有人、危险作业的作业人即应对损害负赔偿责任，不问其对于损害的发生是否存有过失，这一思想与传统侵权行为法以个人自由为基础的过错责任相反。危险责任不是对不法行为所负的责任。危险责任的本旨不是在于对具有“反社会性”行为的制裁，而是在于对不幸损害的合理分配，强调的是分配正义。〔27〕基于此，危险责任可以分为合同上的危险责任和合同外的危险责任，其价值和理论基础具有共同之处。在德国法上，危险责任与无过失责任具有相同的含义。德国的道路交通法第7条规定了汽车持有人的危险责任。〔28〕法国于1985年颁布的Badinter法规定机动车所有权人、管理人、司机对因交通事故有牵连关系造成行人、自行车手以及运送的有偿或者无偿乘客的人身损害负完全的赔偿责任，同时对赔偿责任规定了强制保险制度和担保基金。〔29〕日本机动车损害赔偿保障法为保护机动车事故的受害人，首先在第3条规定无过失责任，其次在第5条规定机动车保有人的强制责任保险制度和责任共同救济制度。机动车供用者责任是基于由于运行供用人支配着由机动车的运行所必然产生的危险而发生的危险责任和享受着运行带来的利益的报偿责任的考虑。〔30〕[page]

　　(2)危险责任、无过错(过失)责任、严格责任的区别

　　虽然危险责任起源于德国法，德国法学界也把危险责任等同于无过失责任。我国台湾地区的学者也认为危险责任就是无过失责任。〔31〕而在我国法学界，则把无过失责任与严格责任等同。诚然这些责任有共同之处，但细究起来，是有区别的。无过失责任和危险责任产生与大陆法系国家。危险责任与危险源的存在有关，而且其赔偿实行责任限额和责任保险制度。在我国，无过错责任是指法律明确规定无过错须承担责任的情形，跟危险源、责任限额和责任保险无关。而严格责任是英美法系国家制度，它囊括了无过失责任、危险责任、过错推定原则。在大陆法系国家，一般视过错推定为过失责任的发展，属于过失责任的范畴。而英美法把过错推定视为严格责任的范畴。因此，这三个概念是不同，在某些场合可以混用，但在另外的场合就不能混用。在我国，严格责任只能是在借鉴英美法理论或立法例的制度中才能适用，而不能将它同无过失责任等同起来。无过失责任也只有在法律有明文规定的情况下才能适用，在法无明文规定下不能适用无过失责任。危险责任只有在存在导致损害的潜在危险源，控制危险源的人对损害的发生没有过错，并且对损害赔偿有责任限额和责任保险保障的损害事故中才能适用，不能将它同无过失责任等同起来。

　　(3)无偿搭乘行为中的危险责任兼过错责任的归责原则

　　社会在享受机动车带来的利益的同时，也应该承担机动车这一危险物品带来的风险。机动车保有人在无过错情况下承担的危险责任应该通过保险等社会化的形式，让整个社会来合理的分摊该损失，体现分配正义的要求。机动车保有人作为机动车这一危险物品的控制方，对机动车所具有的无法避免的事故风险是明智的也是能够预测到的。机动车保有人应该对该风险承担责任。机动车保有人的这个风险完全可以通过保险方式来转嫁。这就体现了人身价值至上，人身损害应该得到救济的人文主义价值。因此，原则上机动车保有人应该对搭乘人的人身损害承担危险责任。但是，如果机动车保有人或者搭乘人具有过错，那么应该兼顾过错责任。这是因为合同法在无偿合同中贯彻了过错责任为归责原则的法理基础，并且过错责任原则还是侵权行为法的基本归责原则，体现了自己应对自己行为负责的法理。在无偿运输行为中，不管是合同责任还是侵权责任，确立危险责任兼过错责任的归责原则体现了人身价值之上，人身损害的救济应该考虑到利益平衡的公共政策考量的立法和司法价值。[page]

　　4. 对以民法通则第132条规定的公平原则为归责原则和请求权基础的检讨

　　民法通则第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条规定“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。司法实践中，有许多受害人依据这一规定要求承运人承担赔偿责任。有一案例，甲、乙、丙三人是朋友，甲驾驶自己的机动车载了乙和丙，乙坐在副驾驶室，丙坐在后排。在丙到目的地时候，甲停车，让丙下车。丙在下车过程中摔倒在地，因后脑着地，抢救无效死亡。交警部门认定该交通事故各方均无过错，为意外事件。丙的近亲属以甲和乙为被告向法院起诉要求甲和乙承担损害赔偿责任。最后法院以民法通则第132条为依据，判决甲负担60%的赔偿责任，乙负担20%的赔偿责任。甲、乙以自己没有过错不服一审判决上诉，后来二审法院维持了一审判决。民法通则第132条规定在“侵权的民事责任”节中，没有规定在第106条的归责原则中，而是夹杂在责任分配的条款中，以致导致我国民法学界对侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的意见。无论在大陆法系还是英美法系，侵权行为的归责原则首推过错责任及由其发展的过错推定，以及后来基于社会公平而产生无过失责任原则，过错推定和无过失责任以及危险责任构成了英美法系的严格责任原则。中国人民大学的王利明教授认为公平责任原则是指当事人双方在对造成的损害均无过错，但是依照法律的规定又不能使用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当的补偿。并认为公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权的案件。〔32〕由中国人民大学起草的《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第5条认为“法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等。确定精神损害赔偿民事责任，不适用公平责任”。从最高人民检察院调入中国人民大学的杨立新教授认为公平原则不是一个归责原则，因为民法通则没有规定其为归责原则，公平原则调整的范围过于狭小但又不属于严格的侵权行为，实践中出现的双方均无过错的损害赔偿纠纷也并非一律适用这个规则。〔33〕从中国社科院调入到中国人民大学的张新宝教授认为公平责任不是我国侵权行为法的归责原则，作为我国侵权行为法的归责原则缺乏法律依据，因为侵权行为的归责原则集中在民法通则第106条的第2款和第3款;民法通则第132条的规定不是公平责任原则的适用对象，解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题;从认识论考察，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不允许公平责任原则先入为主。又认为根据民法通则第132条的规定当事人所承担的不是责任，而是分担损害。〔34〕由时任社科院研究员的张新宝担任召集人，由社科院梁慧星研究员最后修改定稿的《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》在侵权行为的归责原则中没有规定公平责任，在损失的分担上规定“加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损害。法律规定适用无过错责任原则的侵权案件不适用上款的规定”。公平责任不是侵权行为法的归责原则，也不是合同法的归责原则。公平正义作为任何一部法律的最高价值，在任何一部法律的总则或者一般规定中都有体现，既是法律的价值也是法律的基本原则，更是司法中的裁判原则。如果法律的规定是不公平的，那么这一规定已成为恶法，应该废止。任何当事人均可以以法律的公平价值和公平原则来维护自己的利益。在一方因意外事件遭受损害的情况下，或者损害无法从加害人处得到弥补的情况下，那么可以基于公平原则，让在该法律事实中获得利益的人来适当弥补受害人的损失，以使得利与损害得到平衡。这与最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条的解释意见一致。而法官在考虑运用公平原则裁判案件基于的是一种法律价值、公共政策的考量，与法条规定的逻辑推理并无多大关系。因此，法官在裁判案件时，首先应该根据法律逻辑适用原则来寻找法律，在找不到明文规定时，应该运用法律解释学的方法来解释法律，在上述方法用尽还不能裁判案件时，或者根据法律的逻辑适用原则找到的法律对当事人明显不公平，即恶法时，才采用价值判断中的公平原则来裁判案件。因此，民法中的公平原则应该规定在民法典的总则中，或者债法总则中，没有必要在损害赔偿的具体规则中规定公平原则。这样容易导致理论混淆，产生不必要的争议，也不会在司法实践中出现法官避开法律固有的逻辑适用原则，而过度动用公平原则来进行自由裁量式裁判。在搭乘人和机动车保有人均没有过错，因其他原因造成搭乘人人身受到损害的情形下，可以以无偿运输合同为由向机动车保有人主张损害赔偿责任的情况下，不应该把民法通则第132条作为请求权的基础，何况这种情形跟最高法院对该条的解释不符。因为机动车人和车上的其他人员不是受益人，受益人是遭到人身损害的搭乘人本人。[page]

　　四、无偿搭乘遭受人身损害的赔偿规则

　　(一)损害赔偿规则概述

　　违约的损害赔偿实行全面赔偿的规则，包括积极损失和消极损失，对既得利益和可得利益的损失都要赔偿。侵权损害赔偿则实行直接损失全面赔偿，间接损失定额赔偿的规则。合同法第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”合同法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损害赔偿额的计算方法。”对于造成乘客人身损害应该按照何种标准来确定赔偿损失的范围和数额，合同法没有规定。司法实践中，对于客运合同，承运人对旅客人身损害的赔偿范围和赔偿标准有参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中的规定来确定，只是不支持精神损害抚慰金，也有按照消费者权益保护法的规定来确定赔偿数额的。在严格责任的归责原则下，作为违约方的承运人需要全额赔偿旅客按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》或者消费者权益保护法规定的赔偿范围和赔偿标准计算出来的赔偿数额。合同法在贯彻过错责任归责原则的无偿合同中，仅对故意或者重大过失负责。在贯彻过错责任的侵权行为中，按照过错比例根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定确定赔偿项目和赔偿数额。在贯彻无过错归责原则的侵权行为中，行为人需全额赔偿受害人的损失，除非受害人有故意或者重大过失。

　　(二)危险责任下的损害赔偿规则

　　在实行危险责任的领域，不管主张损害赔偿的事由是合同还是侵权，均适用统一的损害赔偿规则，实行限额赔偿和责任保险。

　　1.限额赔偿

　　在实行危险责任的领域，不管主张损害赔偿的事由是合同还是侵权，均适用同一的损害赔偿规则。这些危险责任的损害赔偿一般都有一定最高金额限制。我国海商法第117条规定“承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，旅客人身伤亡的，依照每名旅客不超过46666计算单位计算。”民用航空法第129条规定“国际航空运输承运人的赔偿责任限额，对每名旅客的赔偿责任限额为16600个计算单位。”《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》第3条规定“承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，旅客人身伤亡的，每名旅客不超过4万元人民币。”《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条规定“国内航空运输承运人对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元。”实行限额赔偿的立法旨意在于使承担危险责任的主体可预见并预估其所负担的危险责任，而依其经济能力，从事保险。同时也有利于鼓励企业从事对人类发展所不可或缺的危险活动，推动科技创新。[page]

　　2.责任保险

　　已如上述，德国、法国、日本对交通事故实行危险责任，立法规定机动车保有人实行强制保险制度。危险源的存在是整个社会发展的需要，社会享受了危险源带来的利益。为了保障受害人的利益，立法规定了危险责任。但危险责任的结果并不能由无过错的行为人来单独承担。因为这是不公平的，危险源的持有人享有利益的同时，整个社会也享有了利益。所以，对危险责任通过强制保险来转嫁风险，由社会来分担损失。这是危险责任的生命力所在。

　　3.对我国强制保险制度的检讨

　　道路交通安全法第76条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。但是现行的《机动车强制保险条例》第3条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”因此对本车人员的人身损害不适用，这不符合人身权平等保护的原则，也是违反了道路交通安全法的规定，是一种立法理念上的倒退。车内的乘客跟道路上的行人的权利是平等的，行人受损的赔偿可以通过强制保险的方式将责任转嫁到社会，那么乘客受损的赔偿也应该通过强制保险的方式来分摊责任。“发生交通事故以后，主要的受害人就是这两类人，他们也最容易受到伤害。比如，行人和非机动车驾驶人与汽车发生交通事故，是汽车撞得过行人或者非机动车驾驶人呢?还是行人或者非机动车驾驶人撞得过汽车呢?显而易见，行人和非机动车驾驶人是最容易受到伤害的。再有就是乘客，如果是轻微的交通事故，驾驶员往往都没有太大的事情，比如坐车最危险的位置就是副驾驶员的位置，因为发生交通事故的时候，驾驶员本能的都会保护自己，打一把方向使副驾驶的位置侧出去;然后就是后排的位置，实际上相对安全的是驾驶员。为什么要把这部分保障起来?第一个理由就是发生事故以后，这部分人比较容易受到伤害。第二个理由就是行人或者乘客是没有什么保障的，撞伤了以后的医疗费，甚至撞死了以后的等等各项费用，谁来负担呢?行人和乘客不会去投意外伤害保险的，坐飞机都会买保险，但是行人走在马路上去买一份意外伤害保险，我觉得这样的人是不多见的!强制保险的目的是什么地方呢?保险的功能在哪呢?所以，最重要的就是要把这两类人保护起来，使得他们受到伤害以后能够得到保障。其实比较先进的国家，他们的强制保险范围已经是不分自己车辆上的驾驶员和对方车辆上的驾驶员了，驾驶员都在保险的范围之内。”〔35〕这是现行的《机动车强制保险条例》的不足之处，应该进行修改。[page]

　　(三)无偿搭乘行为中的损害赔偿规则

　　因为无偿搭乘行为实行危险责任兼顾过错责任的归责原则，所以不管受害人是以违约为由还是以侵权为由向车辆保有人主张人身损害赔偿责任，在损害赔偿规则上以危险责任下的损害赔偿规则为主，兼顾当事人的过错程度。在确定的赔偿责任限额范围内，比如人身损害赔偿最高限额为20万，那么损害赔偿的具体分担应该考虑以下方面的因素：

　　1.机动车保有人付出的成本

　　在顺带型的无偿搭乘运输合同中，机动车保有人付出的成本相对来说比较小，因为即使没有搭乘人搭乘，机动车保有人还是要为了自己的目的和利益去行驶这一行程，在为自己利益和目的行为的同时也是存在着发生该交通事故的可能性。但在非顺带型的无偿搭乘运输合同中，机动车保有人付出的成本相对来说比较大，因为机动车保有人在为完成自己的目的和利益的行程外，还出现了为搭乘人的目的和利益而行驶的额外行程，付出了额外的成本。根据自己应该对自己事务负责和承担风险的理论，机动车保有人在非顺带型中可以减轻的赔偿责任大于在顺带型中可以减轻的赔偿责任。因为在顺带型中，人身损害事故的风险在机动车保有人处理自己事务时也要发生;而在非顺带型中，人身损害事故的风险是在机动车保有人处理搭乘人事务时才发生。

　　2.机动车保有人得到的利益

　　因为无偿搭乘的运输合同属于单务合同，本无对价可言。一般来说，承运人是没有经济利益可以得到，非营运车辆即是如此。但这一利益应该做扩大解释，不能限于具体的经济利益，广义上的财产性利益均应考虑。

　　3.搭乘人得到的利益

　　在无偿搭乘的运输合同中，搭乘人得到的利益体现在无需支付票款的情况下由机动车保有人负责将其运输至目的地。这样，搭乘人在没有承担对价的情况下得利，因此机动车保有人承担赔偿责任中应该减去有偿客运合同中搭乘人应该承担的对价。这也是损益相抵原则的体现。

　　4.当事人的过错程度

　　机动车保有人如果有过错，那么应该考虑该过错对搭乘人的人身损害后果的关联程度。如果搭乘人有过错，那么搭乘人应该根据自己的过错程度承担相应的责任，自己要为自己事务负责。如果都有过错，那么实行与有过失规则，也即过失相抵原则。[page]

　　5.机动车的保险状况

　　机动车作为社会化大生产情况下出现的危险物品，在已经有保险途径转嫁风险的情况下，机动车保有人应该通过保险途径来分摊责任。这也是危险责任的生命所在。搭乘人在搭乘中，有合理的理由信赖机动车保有人投保了保险。即使出现交通事故，可以通过保险赔偿来弥补损失。一般营运车辆都有此类保险，旅客有保险弥补损失的安全保障，无偿搭乘的机动车保有人也不应该降低该安全保障。否则，应该拒绝搭乘行为。因此，有保险的情况下，无偿搭乘的机动车保有人减轻的赔偿责任大于没有保险的机动车保有人承担的赔偿责任，因为存在着是否有信赖利益的差别。这也可以促使机动车保有人加强通过保险来分摊机动车危险责任的意识。

　　五、结语

　　确立无偿搭乘人身损害赔偿责任中的法律性质、请求权基础、归责原则和损害赔偿规则的要旨，既是对受害人权益的保护，也是对机动车保有人对赔偿责任的限制和保障。一方面，无偿搭乘他人车辆，绝不意味着搭乘人甘愿自担风险，不能认为搭乘人放弃索赔权利，机动车保有人也不能因为是无偿而随意置搭乘者的生命、财产于不顾，善意、无偿不能作为人身损害免责的根据。另一方面，既然是无偿搭车，是好意而已，如果造成搭乘人人身损害的后果，要机动车保有人与客运合同一样承担损害赔偿责任，也是不公平的，其所承担的人身损害赔偿责任应该实行危险责任兼过错责任的原则，并可通过责任保险制度来转嫁风险。确立危险责任兼顾过错责任的归责原则，就是平衡搭乘人和机动车保有人以及整个社会的利益冲突，确定适当的损害赔偿规则。