论共同侵权行为的“共同性”构成要件（上）

前 言 对共同侵权行为的研究，是目前我国民法典起草过程中，争论很大且意见分歧严重的一个课题。其涉及侵权行为法上的多个领域。所争论的问题主要体现在以下几个方面：(1)共同侵权行为的范围或类型?(2)共同侵权行为属一般侵权行为还是特殊侵权行为?(3)共同侵权行为的共

　　前 言

　　对共同侵权行为的研究，是目前我国民法典起草过程中，争论很大且意见分歧严重的一个课题。其涉及侵权行为法上的多个领域。所争论的问题主要体现在以下几个方面：(1)共同侵权行为的范围或类型?(2)共同侵权行为属一般侵权行为还是特殊侵权行为?(3)共同侵权行为的“共同性”构成要件应采何种标准?(4)共同侵权行为中如何进行因果关系的判定?(5)致害结果的单一性是否应当作为共同侵权行为的构成要件?(6)共同侵权行为之连带责任的性质及与替代责任、不真正连带责任的区别?等等。由于侵权行为法的博大精深，本人才疏学浅，再加上篇幅所限，不能对以上问题一一探讨，本文将重点对共同侵权行为的“共同性”构成要件进行探讨，涉及到其他问题时，以通说作为基础。

　　共同侵权行为的类型，通说分三种：一是共同加害行为，即狭义上的共同侵权行为;二是造意及帮助行为，即视为共同侵权行为;三是共同危险行为，即准共同侵权行为。[①]关于共同危险行为在理论和实践中争论不大，所涉及的“共同性”构成要件容易理解，本文不再论及，以下所探讨的共同侵权行为只限于共同加害行为及造意，帮助行为。

　　共同侵权行为的构成要件一般认为，应包括：(1)加害主体需二人以上;(2)数加害行为与损害后果之间都具有因果关系;(3)“共同性”构成要件;(4)每一个加害行为都需具有一般侵权行为的构成要件。这其中“共同性”构成要件在理论界争论很大，在司法实践中所采标准不一。为此，最高人民法院于2003年12月29日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)做出了专门规定，但该规定公布后，就遭到众多学者的批评，在司法实践中亦难以把握。为此，笔者通过对共同侵权行为构成理论的不同观点进行分析研究，发现从不同角度看，各有合理成份，但都难以尽善尽美，都无法从理论和实践两方面加以合理解决。再对国外关于共同侵权行为构成理论及立法或判例进行探究，发现有一个共同的发展变化趋势，就是随着无过失责任(或称危险责任、严格责任)在民法中的地位确立，共同侵权行为的构成呈逐步宽缓趋势，对保护受害人利益更加有利的客观共同行为理论逐步被许多国家的立法或判例所采纳。在此基础上，笔者提出一个大胆的设想，就是按归责原则区分不同类型的案件，来对共同侵权行为的“共同性”构成要件作不同的规定。通过实证分析，笔者得出的结论是：过错责任原则，体现了行为人的主观意志和“为自己行为负责”的理念，因此要求复数主体具备共同过错始构成共同侵权行为;无过错责任原则，是基于“不幸损害”的合理分配理念，以填补损害为主要机能，并不追究加害人的主观状态，因此复数主体不具备共同过错，只要客观行为共同，就应当认定构成共同侵权行为;公平责任原则是利益平衡的产物，基于公平理念，衡量加害人与受害人之间就损失的承受能力而由法官自由裁判，因此不适宜连带责任的适用，应排除共同侵权行为的构成。

　　本人理论水平偏低，写作能力有限，所能搜集到的资料不全，很难完整地、系统地用民法解释学的方法将上述观点论述清楚，能完成这篇论文，已经是很艰难的事情，难以求得完善、完美，只期望我的想法能作为浩瀚大海中的一滴浪花闪现!

　　第一部分 我国民法学界不同观点的评析

　　关于共同侵权行为的“共同性”构成要件，我国民法学界争论很大，相关著述很多，本文摘主要观点进行评析：[page]

　　一、主观共同过错说

　　此种观点最早出现在上个世纪80年代佟柔教授主编的《民法原理》一书当中，后因得到王利明教授的大力发扬，而为许多民法学者所赞同，成为我国民法学界的主流学说，并得到许多法官的重视。[②]他们认为，共同侵权行为的本质特征在于共同过错，正是因为行为人主观上具有共同过错，才使数个行为人的行为联结为一个整体，如果没有共同过错，数人的行为不能联结成一个整体，也不能使致人损害的数行为人负连带责任。共同过错包括共同故意和共同过失，就是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”。[③]共同过错决定了损害的共同性与行为的共同性，也正是共同过错才使数个侵权行为人承担连带责任具有了道德上的基础。支持主观共同过错说的论述有很多，尤以郑玉波先生的所述精辟，对共同侵权行为，“法律上所以加重规定者，及因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理”。[④]

　　主观共同过错说建立在“为自己行为负责”的侵权法基本原则的基础上，具有极强的道德评价特征。在社会分工愈来愈细，社会协力发展愈来愈强的当今，确定具备共同过错的数加害人始构成共同侵权行为并课以连带责任，无疑能够促进社会发展。从中我们可以看出，主观共同过错说具有很强的理论基础，在司法实践中也具有很强的惯性。但是，主观共同过错说似乎过于担心共同侵权之连带责任的扩大适用，使在某些特定情形下，不能够为受害人提供更有力的保护和救济。侵权行为法的功能已从“惩罚与教育”两大功能逐步向“填补损害”方向发展的趋势，更表明主观共同过错理论，与迄今为止一直通过宽缓地解释关联共同性的要件，从而更容易地认定共同侵权行为成立的判例、学说相背，造成共同侵权行为的成立要件狭窄起来。尤其是在理应贯彻无过错责任的高度危险作业、环境污染、交通事故等类型的侵权案件中，表现得尤其突出。这些特殊类型的侵权案件，是现代社会发展所带来的，不可消灭的负面结果，一方面受害人要忍受这种损害，同时损害发生后，又很难去证明数加害人之间的共同过错，甚至连分担责任的依据都无法提供，直接导致受害人的损害不能获得充分救济。在共同侵权行为理论逐渐带有现代意义的今天，主观共同过错理论作为共同侵权行为的认定标准，其发挥功能的程度将大大降低。

　　二、客观共同行为说

　　此种观点认为，数行为人之间虽无共同过错，但各侵害行为结合在一起产生同一损害后果的，数行为人仍应构成共同侵权行为。其考察共同侵权行为是从行为本身出发来确定的，要求每一个加害行为都与造成同一损害后果的共同行为具有不可分割的性质。这种观点以梁慧星等学者为代表。在梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由》第1551条规定：“二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任”。起草人认为，“为了保护受害人的利益，在共同侵权行为的构成要件上，不宜要求加害人之间的意识联络，只要求行为之间具有关联性，结果具有统一性即可”。[⑤]

　　支持该观点的著述亦有很多，本文摘王伯琦先生的一段论述：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯，非尽相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行为外，必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以补偿损害为目的。如其损害之发生系由于行为人之共同行为,纵使其无意思联络，应即使负连带责任。反之， 如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思联络，除应负教唆或帮助之责任外，难使其负共同加害行为之责任”。[⑥][page]

　　客观共同行为说以侵权行为法的“填补损害”的功能为立论基础，区分刑法上共同犯罪与民法上共同侵权，将行为人的共同行为作为考察对象，以确定共同侵权行为的构成，充分体现对受害人的救济，尤其解决了受害人面临的举证困难，使对共同侵权行为的认定更具客观性，避免了对主观共同过错认定上的困难。同时，因为数人的行为相互联系，构成为一个统一的致害原因，并共同发生作用，各人的行为对损害后果所起的作用虽不相同，但与损害后果都有因果关系，因而由数行为人承担连带责任显然具有合理性。基于这种理论，可以将大量的没有共同过错，但行为关联共同致人损害的案件纳入到共同侵权行为之中，扩大了共同侵权行为的适用范围，在保护受害人层面上是有利的。

　　但是该理论忽视了共同侵权行为的本质特征，单纯地从保护受害人的角度出发，偏面地扩大连带责任的适用范围，无理由地加重了加害人的责任，违背了“对自己行为负责”的侵权行为法基本理念。倘若使没有共同过错的数行为人基于共同侵权行为对损害结果负连带责任，实际上是强令其中某个行为人对他人的行为负责。“加害者则有被迫不测的赔偿的可能”。[⑦]另外客观共同行为说也难以解决团伙致人损害案件中数行为人的责任承担问题。因为该理论要求数行为人要在客观上具有共同行为始构成共同侵权行为，而团伙致人损害的案件中，造成损害后果的行为常常是难以认定的，如甲、乙、丙、丁等人对受害人A实施群殴，在此过程中，A右眼被某一人用拳击中致残，因损害事实发生在瞬间，作为受害人的A亦不能清楚地指认是谁致伤，又没有充分的证据来证明谁是具体致害人，那么就A右眼致残的损害后果，如何确定责任的承担?依主观共同过错理论，很容易认定甲、乙、丙、丁等人构成共同侵权行为，对保护受害人的利益是有利的，也是公平合理的。如依客观共同行为理论，因A右眼致残的损害后果是一个行为造成，难以确定共同行为，也无法认定甲、乙、丙、丁等人构成共同侵权行为，则受害人的损害难以获得救济。

　　三、折中说

　　折中说也称主客观并用说，张新宝教授是该理论的创立者、代表者，他认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性，或者说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执一端。从主观方面而言，各加害人均应有过错，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要过错的内容相同或者相似;从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。[⑧]折中说以“利益平衡”为方法论，以解决实践中遇到的实际问题为出发点，兼采了主观说和客观说的合理成分，其立论方法无疑具有进步意义。但是却使共同侵权行为的认定更加复杂，既要探究行为人的主观过错之间相同或相似性，又要探究行为人行为的关联程度，对于法官判断无异有些苛刻，对受害人举证亦造成困难。折中说中关于各加害人的主观过错内容相似的提法，更是混淆了共同侵权行为与相关概念的区别，对相似的内容不仅无法从客观上加以界定，而且在实践中亦难以把握。关于主观过错中的过失层面上，相似的过失，与相似的故意，并不具备法律上严密逻辑性。同时，该理论忽视了主观共同过错致人损害与共同行为致人损害之间的区别，一概而论将失去侵权行为法的价值判断。

　　四、最高人民法院的司法解释

　　《解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。该条第二款同时规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。[page]

　　关于直接结合与间接结合的区分，起草人解释为：“所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害”。对“间接结合”的理解，起草人解释为“虽然多因一果中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果”。[⑨]该规定以折中说的“利益平衡”为方法论，继续坚持共同过错理论的合理成分，摒弃客观说不区分无意思联络情形下各行为结合方式的绝对性，做出了如此规定。[⑩]该规定首先肯定了共同过错致人损害构成共同侵权行为的情形，将具备共同过错但行为未结合为一个整体的数个致害行为认定为共同侵权行为，克服了客观共同行为说中对团伙致害难以认定为共同侵权行为的不足;其次又将无共同过错，但需课以连带责任的数个致害行为相结合，造成同一损害后果的，作为共同侵权行为。克服了主观共同过错理论对共同侵权行为的构成，要求过于苛刻的弊端，体现了对受害人保护有利的一面。同时为避免无限制地扩大连带责任的适用，将客观行为相结合的情形，作了“直接结合”与“间接结合”的区分。其初衷无疑具有理论与实践相结合、理论随实践的变化而发展的重要意义!

　　但是该规定的弊端是显而易见的，首先，该规定既采主观说，又采客观说，同时又对折中说进行了修改，并且又规定了无共同过错的数个加害行为造成同一损害后果的，不构成共同侵权，从理论的形成上来讲是不成熟的，人为造成共同侵权行为概念混乱，构成要件模糊不清，直接导致责任形态在适用上的混乱;其次，在对无共同过错是否构成共同侵权行为作“直接结合”与“间接结合”的区分，缺乏理论上的根据。在侵权行为法上，有直接因果关系与间接因果关系的区分，尚无行为“直接结合”与“间接结合”的区分，该规定做出的所谓的这种区分，事实上已经与因果关系理论相混淆;第三、按该规定起草人的解释，加害行为相结合构成直接结合，原因行为相结合构成间接结合，这与侵权行为法的基本理论是相悖的。按照侵权行为法理论，侵权行为是指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对损害后果承担责任的行为。其本质特征在于侵害他人权益的不法性。对于侵害行为的认定并无原因行为与加害行为的区分。例如，有人向公路上投掷木头，当落下时刚好击中行人，该行为是直接加害行为，认定其构成侵权;如果木头落在公路上，有人骑自行车刚好路过被木头绊倒摔伤，此时投掷木头的行为就是行人摔伤的原因行为，同样应当认定构成侵权行为;第四、对受害人而言，采用共同过错说，在对数行为的关联共同性及各加害行为与损害后果都有因果关系等方面，更容易判断，而采用共同行为说，则不需要对各加害人之间在主观上是否具备共同过错承担举证责任，在对受害人保护方面各有利弊，相比之下，共同行为说扩大了共同侵权行为的适用范围，更有利于对受害人提供救济。而《解释》却又将客观共同行为说对受害人有利的一面加以严格限制，殊不知，让受害人去举证证明数行为人的加害行为是“直接结合”，比证明共同过错及因果关系更困难;第五、对法官来讲，要进行“直接结合”与“间接结合”的区分判断，同样是非常困难的心证过程。因为要判断数个加害行为是“直接结合”或是“间接结合”，不仅要对行为结合的紧密程度进行量的判断，还要准确分析原因力对损害后果的作用，同时还要对加害行为是否是一个不可分割的整体进行判断，这诸多心证过程，对法官来讲要求过于苛刻，难免不会出现偏差。在具体的案件审判过程中，将会给扩大或者缩小共同侵权行为的适用创造更多的空间。正如王利明教授对该规定的评价：“对于所谓直接、间接的区分过于模糊和抽象，而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨，这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依据法官判断，赋予了法官过大的自由裁量权，法官实际上可以自由认定直接和间接标准，任意选择适用连带责任和按份责任，可能有权力滥用之虞”。 [11][page]

　　通过对以上主要学说及司法解释的评析，发现他们各有利弊，且采用任何一种学说都无法解决实践中遇到的具体案件与理论之间的矛盾。主观共同过错说的合理成分恰是客观共同行为说的弊端，而客观共同行为说中对受害人保护有利的方面又恰是主观共同过错说的不足，折中说及《解释》中的规定，只注重实践上纷繁复杂的案件，在理论的形成上，在具体操作中又具有无法克服的问题存在。这些问题的存在，不仅来源于我国民法通则第130条关于共同侵权的规定过于模糊，更重要的是在对受害人保护和对加害者公平之间，选择对共同侵权行为的解释论差异很大。

　　第二部分 典型立法例的比较法研究

　　一、德国民法

　　《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损失负其责任”。该条并未明确规定共同侵权行为的构成，对“共同性”亦未有限定。但依据德国法院的判例及权威学说，民法典该句中的“共同”是指共同的故意，也称共谋，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。 [12]根据王泽鉴教授的解释，共同侵权行为中“共同”二字，是从德文“Gemeinschafthch”翻译而来。民法典中所称的“共同”，系指主观的共同，即有共同的意思联络。 [13]联邦最高法院在一则案例中曾明确说明：“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言,只要依据共同的意思就足以共同引发，因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生”。 [14]德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳，我国学者亦普遍认为，德国民法上对共同侵权行为中“共同性”构成要件，采用的是意思联络说，即要求数行为人之间具备共同故意。

　　但是，诞生于二十世纪初的德国民法典以及“共谋”理论，随着社会发展，也在逐步发生着变化。首先，随着近几年产品责任、专家责任的发展，完全采用共同故意已显狭窄。按照卡纳里斯的解释，在缔约过失的情况下，共同行为人不要求具有共同故意。他认为，缔约过失是一种特殊的关系人，受害人的范围受到了限制，而且这是一种与合同责任相类似的责任，责任本身就有限制，所以采用共同过失来确定共同行为人的责任也是合理的，这在某种程度上已经扩大了共同侵权中共同过错的内涵。 [15]其次，在德国理论界，有一些学者打破传统，认为，主观上的共谋并非共同侵权行为的构成要件，如Otermann教授就认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。 [16]第三、在相关判例方面，近几十年、德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也认为，数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连带赔偿责任。 [17]

　　德国法上关于共同侵权行为构成的发展变化，是随着《德国损害赔偿法》的发展而逐步发展的。《德国损害赔偿法》是指德国侵权行为特别法而言。 [18]依照发展先后，主要有火车事故责任、一般工业事故责任、矿害责任、一般公害责任、汽车事故责任、电煤气设备责任、水污染责任、高压设备责任、危险设备责任及危险物持有责任等。 [19]正是这诸多特殊侵权行为的立法发展，使德国侵权行为法上的归责原则体系发生了重大变化。《德国民法典》对侵权行为归责原则采用过失责任主义，且其态度极为彻底，“所谓侵权行为，系指非基于法律行为，但应负赔偿责任之违法行为，须其违法行为之行为人，系基于‘归责过失’而遂其违法行为之行为人，始课其负担该行为所生损害之赔偿责任”。 [20]然而，到19世纪末，由于科学技术高度发展且被广泛应用，造成许多严重的、技术上无法控制的损害事故的发生，这其中的受害者很难通过过失责任获得救济，为此，德国陆续制定了诸多特别法，改采危险责任。正是在这些采用危险责任的特别立法中，正式确立了无意思联络的共同侵权行为。尤为显著的是，德国1967年修订《损害赔偿法》时，其中作重要修订的内容之一就是无过失责任中共同侵权行为的构成，即“无过失引起损害之复数原因者，其损害赔偿责任，准用有关共同过失，即共同侵权行为连带损害赔偿之规定”。 [21][page]

　　德国民法及损害赔偿法上关于共同侵权行为构成理论的变化，亦广泛影响到许多大陆法系国家。如《荷兰民法典》第102条第1款规定：“二人或二人以上对同一损害负有救济义务的，为共同责任”。这是对共同侵权行为所作的一般规定，适用一般侵权行为，仍采共同过失作为构成要件。在2003年对民法典中特殊侵权行为修订时，确立了在这些适用无过失责任类型的案件中，复数主体之间不具备共同过错，也应承担共同责任。 [22]

　　二、日本民法

　　《日本民法典》对于共同侵权行为的规定，与《德国民法典》相似，其第718条第1款第1句规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人各负连带赔偿责任”。该条也没有对共同侵权行为的“共同性”构成要件作明确规定，但其民法典的制定，乃沿袭德国民法典而来，其规定的原意仍是要求数行为人之间的意思联络。据日本明治40年(1907年)6月22日大审院的判例可见，共同侵权行为中的“共同”系指必要的共谋。 [23]立法之初，关于共同侵权行为适用的判例数量比较少，现实中也未曾提起过深刻的问题，因此，学界的议论过去也是很少的。 [24]但是在50年代(指二十世纪)中期交通事故损害赔偿诉讼的增加中，针对复数的加害者造成的加害事例，对共同侵权行为的适用进行了许多讨论，接着，进入60年代中期公害诉讼提起以后，对由复数污染源发生的公害能否适用第719条等问题进行议论，且发表了数量众多的论文。 [25]在这些讨论中，客观性共同说得到鸠山秀夫博士等的支持，这种态度为我妻荣博士所继承，逐渐在学说中形成通说。 [26]我妻荣博士认为，各自的违法行为关联共同构成损害的原因作为狭义共同侵权行为的要件，并不以共同行为者主观性的联系为必要，只要在相当因果关系的范围内有关联共同的行为即可，其理由是：“由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的吻合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害当然应该由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的吻合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应该对其结果的全部负责，应该说是当然的事情”。 [27]采用客观关联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。

　　上述理论亦为判例所采纳，例如日本津地方裁判所四日市支部1972年7月24日对四日市哮喘事件所作的判决，“在因被告六公司排放的煤烟给附近的居民造成了患哮喘病的损害，居民对此提起损害赔偿请求的事件中，法院认为在各人的行为单独地虽然不发生结果，但与其他行为合在一起就使结果发生的场合，成立共同侵权行为。即使在自己公司排放的煤烟量少，仅此不能认定与结果的发生之间有因果关系的场合，在与其他公司的煤烟排放的关系上，也不能免除对于结果的责任”。 [28]

　　三、我国台湾地区的民法

　　我国台湾地区“民法典”第185条第1款第1句规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任”。该条同样没有对共同侵权行为的“共同性”构成作明确规定，但是其立法本意是要求共同侵权行为的构成需数行为人之间具备主观上的意思联络。“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其全部损害之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果共同)亦然。此本条所由设也”。 [29]在司法实践中，法院最初采纳的也是主观共同关系说，如1931年上字第1960号判例指出：“他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任”。 [30]在理论上亦有梅仲协先生、郑玉波先生、戴修瓒先生等人持主观的共同关系说，他们认为，各个加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络(即共同意思)，至少必须有共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能认为是共同侵权行为。 [31]以上可见，台湾地区的民法在立法原意上，初期的判例及理论上，对共同侵权行为的“共同性”构成要件均采主观共同理论。但是到二十世纪中期以后，台湾地区的民法开始从主观共同过错向客观行为共同发展并逐步成熟。在理论上，以史尚宽先生、王伯琦先生、王泽鉴先生等人为代表，他们在认真审视主观共同理论的基础上，主张采用客观共同行为理论，以对受害人提供最有利的救济。他们认为，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数行为人的行为在客观上发生同一损害后果，即足构成共同侵权行为。深受德国民法理论熏陶的王泽鉴先生 [32]也认为，共同侵权行为中所谓共同，“不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为”。 [33]而真正对台湾民法产生变革的则是1977年6月1日，“司法院”召开判例变更会议，议决变更1966年台上字第1798号关于一起汽车事故致人损害案的判例，其内容为“民事上之共同侵权行为(狭义的共同侵权行为，即共同加害行为)，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人之间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为”。 [34]台湾地区“司法院”作此变更判例并不是偶然的，实则是社会发展的必然产物。正如王泽鉴先生的评价：“例变字第一号所变更者，系第一八五条第一项前段所规定‘共同侵权行为’之基本构成要件，与汽车事故，公害、产品责任等侵权行为具有密切关系，实务上至为重要”。 [35]也正是在汽车事故、公害、产品责任等类型的案件中，如果采用主观共同过错理论，难以对受害人提供有利的保护，有背于现代法律上的价值判断。采用客观行为关连共同理论，则对受害人能提供妥当救济，也不会无理由加重致害人的负担，权衡之下，更是公平合理。[page]

　　四、英美法国家民法

　　英美法国家由于没有统一的民法典，对共同侵权行为亦没有明确的规定。在具体的判例中，一向采主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件，英国著名侵权法学者约翰.萨尔曼德在总结英国侵权法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责”。然而，他们只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害结果负责”。 [36]但随着严格责任在侵权法上的广泛适用，英美法国家也开始通过判例来改变主观共同理论，如美国佛罗里达州通过1972年的“霍尔案”创立的泛行业责任，以及1980年加利弗尼亚州“辛德尔案”创立的“市场份额责任”，实际上也是对客观说在某种程度的确认。 [37]

　　从以上比较法上的介绍中，我们不难发现一个共同的趋势，在对共同侵权行为的“共同性”认识上，初开始都是以意思联络作为共同侵权行为成立的必备要件，但随着无过失责任原则在侵权法上的广泛适用，主观共同过错理论已经显然不能满足众多具体案件的需要，在对受害人提供最有利的司法救济的侵权法发展趋势的过程中，越来越多的、无主观意思联络的、但应按共同侵权行为处理的案例诉至法院，促使共同侵权行为的构成理论向客观共同行为发展。尤其是在理应贯彻无过错责任的交通事故、公害、产品责任等类型的侵权诉讼案件中，表现更为突出。德国、荷兰等国家采用立法的形式，对一些特殊侵权行为中共同侵权行为的构成作扩大适用的规定，日本、法国、英美法国家及我国台湾地区等，通过判例的形式，改变共同侵权行为的主观共同构成要件，从而使客观共同理论在大多数国家得到广泛适用。

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