离婚损害赔偿制度相关问题之剖析
在这个充满物质与诱惑的文明时代，一夫一妻制度受到诸多挑战，重婚、家庭暴力、非法同居等现象的存在让人们越发淡忘“执子之手，与子偕老”的浪漫。当个人选择与传统思想、伦理道德、或开放观念产生激烈的矛盾冲突时，恪守传统道德、履行夫或妻法定义务的配偶反而在婚姻关系中遭受了伤害，于是人们开始进行深刻的反思，而法律也并没有沉默，她欲用自己坚强的臂膀为受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46条进行了规定，“(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这标志我国正式确立了离婚损害赔偿制度。但此项损害赔偿制度施行已十多年，人们对这项规定越来越疑惑，特别是对于其中第二项“有配偶者与他人同居的”之适用情形存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想。在这种情形中，离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。
(一)离婚损害赔偿之适用范围过窄
《婚姻法》第46条列举了4种可以请求赔偿的情形，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。列举方式简单明了，易于操作，但是很显然不够全面，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于保护无过错方的合法权利，应当拓宽离婚损害赔偿的适用范围。理由是：婚姻法属于民法的范畴，过错赔偿制度是民法的责任形式。在现代侵权行为法中，行为人主观上有过错，就应当承担民事赔偿责任，而不问这种过错的具体表现形式。因此，我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而且是在特定情形下(限于婚姻法第四十六条列举的五种情形)的损害赔偿。
(二)离婚损害赔偿之标准不确定
如今离婚现象愈演愈烈，离婚损害赔偿之诉也随之增长。然而，对于精神损害赔偿金额的判定及具体落实也存在一定的问题。根据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，受害人一方因侵权而遭受精神损害，且后果严重的，可以请求人民法院判令侵权人以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式承担民事责任，也可以请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金。由此可见，对于精神损害赔偿，我国采取的是抚慰金的救济方式，只有受害配偶方才能依据依当事人主义，向有过错方提出赔偿请求。当事人不提出赔偿请求的，人民法院不能责令加害人承担精神损害赔偿责任。至于受害配偶向人民法院提出的精神损害赔偿的请求后，过错方是否承担责任以及精神损害抚慰金的具体数额，则由人民法院依案情而定。这在一定程度上给予法官极大的自由裁量权，这既是法律规定的不足，也是对法官素质的挑战。
(三)举证困难
因为过错行为如：有配偶者与他人同居、通奸等，具有很强的隐蔽性，所以对于婚姻法第46条特别是第二项之情形，取证困难尤为突出。剖析《〈婚姻法〉解释(一)》第2条，其实际给出了界定“有配偶者与他人同居”的三个方面：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别。二是名分上不以夫妻名义，即没有名义或以夫妻以外其他名义，这就与明确了其与事实重婚的界限。三是行为上持续、稳定地共同居住，这就与一夜情、通奸等行为明显的区别开来了。第一个方面一目了然，不需多言。而就后两个方面而言，在不以夫妻名义进行同居的前提下，一个有配偶的人如何能与异性持续、稳定地共同饮食起居、进进出出，如何向外界解释他们的关系呢?如此，仅有的可能就是隐蔽、秘密地进行，不让别人看到、觉察到。目前来说，对同居的事实进行证明的证据无非以下四种：(1)有过错方，即与他人同居的配偶一方的自认。可实际生活中，有过错方对与人同居的事实进行自认的概率极低，那么这种证据最终被采信的情形也就极少了。(2)社会基础管理组织的相关部门出具的证明或邻居的证人证言。人口的快速流动性使得传统的乡土中国解体，同一小区之间的居住情况相当陌生，邻里之间漠不关心，使得这类证明的取得相对困难，证明力也相对减弱。(3)配偶一方与第三者的购房情况证明。然而，一个人要瞒住其配偶，以共同居住为目的购买商品房是一件比较容易的事情，因为在法制社会，出于对隐私权和财产权的保护，要查明并以证据形式固定某人的购房情况，对于普通公民来说是极为困难的。(4)通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握的一些证据和线索。但这类证据一方面与配偶方及第三者的隐私权存在冲突，另一方面由于缺乏时间上的持续性，难以形成有效的证据链，最终难以被采信，即便被采信其证据的证明力也不强。
