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论我国反垄断法私人诉讼的实现

更新时间：2012-06-28

论我国反垄断法私人诉讼的实现

[摘要]公共执行和私人执行是反垄断法实施的两大支柱，这两个方面应同等重视，不能有所偏废。两年以来，我国反垄断法实施效果不太理想，反垄断私人诉讼不发达乃其中最重要的原因之一。我们应努力改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度，以期扫清影响私人诉讼实现的障碍。在现阶段，应以消费者私人诉讼作为切入点，先积累案例经验，然后颁布相关的实施细则或司法解释，以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度，循序渐进，促使我国反垄断私人诉讼的最终实现。

[关键词]反垄断法实施；私人诉讼；私人执行；公共执行

自2008年8月1日开始，我国反垄断法颁布实施已经两年有余了。这两年以来，反垄断法实施的实效似乎并不理想。反垄断法领域的案件除了和解的之外，几乎没有原告胜诉的案例。垄断企业在中国依然横行无忌，消费者维权仍旧困难重重。我们认真反思其中的原因，会发现原因是多方面的：比如反垄断执法机构设置不当、对行政垄断过于宽厚、私人执行无法操作等等。有些反垄断法制度的安排虽然有不足，但是是各方利益博弈的结果，是妥协的产物，现阶段无法改变，我们只能接受。对于可以改变，或者说可以改进的部分来看，我们认为，反垄断私人诉讼无法操作乃反垄断法实施不畅的主要原因。我们忽视了推动反垄断法实施的一股极为重要的力量，才使得反垄断法面临当下的困境。

一、为什么要私人诉讼

反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种方式。公共执行指的是由反垄断执法机关动用公共财政和权力资源对垄断行为采取执法行动。如我国反垄断三大执法机关：工商总局、商务部和发改委在各自职权范围内对垄断违法行为所采取的执法措施都属于公共执行。除公共执行之外，反垄断法一般都还会有一套私人执行体系，即由反垄断执法机关以外的私人当事人发动的反垄断法执行。私人执行有多种方式，如举报、仲裁和诉讼等，我国反垄断法第三十八条及第五十条对之有相应的规定。反垄断私人执行的最主要方式是私人诉讼，指的是私人当事人通过诉讼方式来执行反垄断法。

反垄断法私人诉讼制度始于1890年美国的《谢尔曼法》，迄今已有一百多年的历史。如今世界上大多数国家的反垄断法都有私人诉讼的规定，私人诉讼已经成为推动反垄断法实施的重要支柱。私人诉讼在美国、加拿大、欧盟、德国、澳大利来、新西兰都有着非常良好的表现。以美国为例，统计数据表明，在《谢尔曼法》开始实施的第一个50年(1890一1940)，美国反垄断法私人执行案件数量并不多，总共只有175件，平均每年3.5件[1]（P79）。而从20世纪60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20:1。80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到10:1。目前基本上维持在10:1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反垄断执行案件的90%或更多。[2]由此足以体现私人诉讼在反垄断法执行过程中的重要的作用。它具有诸多优点，可以弥补公共执行的诸多缺陷，能够与公共执行一道推进反垄断法的实施：

其一，私人当事人是反垄断违法行为的受害者，按照"有损害必有救济途径"的原则，赋予受害者以诉权，是法治社会的应有之义。特别是对于消费者来说，他们是违法后果的最终承受人，但是反垄断执法机关往往着重于对违法行为的处罚，而忽视对于他们损害的救济，这样的做法实际上背离了反垄断法的立法宗旨，赋予消费者以诉权是必要的，否则，他们的损害将无从救济。

其二，相比于公共执行来说，私人执行更便捷更经济。在侵权、合同、财产权之类的法律关系中，法律的执行一般都由私人完成。私人发现他自身的权益受到侵害时，可以直接（或者委托律师）向法院提起诉讼，通过法院的审理，并通过国家强制力的保障，来实现其合法的请求。在这样的领域，私人提起诉讼无疑比公共执行要便捷得多，也更能保障相关法律的良好执行。在反垄断法领域，也是如此。因为财政预算有限，反垄断执法机关不可能对所有的违法行为进行处理。在一些可获得的收益能够大于执行成本的案件中，由私人启动执行程序，无疑要节约更多的公共资源，也要更加便捷。

其三，私人执行可以激活反垄断法的自动实现机制。法律的实施如果完全由公共部门垄断的话，只要公共部门基于各种各样的原因而出现行政不作为的情况，就完全可以使某部法律完全失效或者使特定的法律适用得到废除。而如果允许私人启动法律的执行的话，私人当事人基于自身的利益，一定不会轻易放弃根据相关法律寻求救济的机会，这样一来相关的法律的实施就不会因为公共部门的不作为而出现无效的情况，相关的法律也得以能够通过私人实施而自动实现。我国的反垄断法采取的是"双层次多部门"的执法模式，各个部门容易出现配合不当、相互推诿等情况，发挥私人诉讼的作用显得尤为重要。

其四，私人执行可以减少垄断违法者对执法部门的不当影响。首先，私人执行能减少违法者对执法人员的贿赂。如果完全依赖于反垄断执法部门来执行反垄断法，因为执法人员在案件中所得的收益少于违法者所交的罚款，这样就容易产生腐败的激励，违法者会想办法贿赂执法人员，从而使其违法行为逃脱法律的制裁。私人执行可以减少这种情况的发生，虽然私人执行如果威慑太大，可能导致违法者开出高价与私人当事人"私了"，但这毕竟又是另外一回事了，而且这种情况也可以通过规则设计进行避免。其次，私人执行可以使反垄断立法免于被产业所俘获。"政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们就像在经济市场上一样在政治市场中追求着自己的最大利益，而不管这些利益是否符合公共利益。"[3]（P17~56）政府对市场的规制是为了满足产业对市场规制利益的需要而产生的，即立法者会被产业所俘获；而市场规制机构最终会被产业所控制，即执法者被产业所俘获[4]。为了避免拥有排他性法律实施权的公共机构受到被规制对象的不当影响，立法必须为私人主体参与法律实施提供途径，私人诉讼就是私人主体参与反垄断法实施的主要途径。

二、我国反垄断法私人诉讼为何失败

我国反垄断法第五十条："经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。"是对私人诉讼原则性的规定，非常的笼统，在实务工作中几乎不具有操作性。这从反垄断法实施两年来的一些案例中就可以清晰地显示出来，存在的问题很多。第一，在垄断，特别是行政垄断情形普遍存在的情况下，私人当事人起诉反垄断诉讼的案例非常少，见诸报端的不过十来个案例，而且原告几乎都是律师[5]，也就是说私人完全缺乏提起诉讼的动力；第二，就笔者所掌握的资料来看，在少量的私人诉讼案例中，除了极少数的以和解结案的情况外，至少尚未有原告胜诉的案例。仅此两点，足以说明我国反垄断私人诉讼制度存在致命缺陷，如不改进，必将使这个在许多国家运行效果良好的制度在我国名存实亡。我们研究发现，制约私人诉讼发挥作用的因素较多，但是主要的制约因素有举证责任分配、诉讼费和律师费负担、损害赔偿制度、诉讼程序等方面，下面分而述之：

1、举证责任分配问题

举证责任的分配问题是阻碍私人当事人提起反垄断诉讼的最大障碍。因为举证责任的分配直接关系到案件的胜负，如果提不出支持自己观点的证据，将面临败诉的风险，在这样的情况下，私人当事人绝对不会冒着损失律师费和诉讼费的风险去打一场必败无疑的反垄断"战争"。我国反垄断诉讼采用的是民事诉讼规则，而民诉对于举证责任的承担一般采用"谁主张，谁举证"的原则，而反垄断案件不同于一般的合同纠纷或者侵权案件，私人要提供被告已经具有"市场支配地位"、"滥用了市场支配地位"、"签订了垄断协议"、"原告因垄断行为而遭受的损失"之类事实的证据，这对于他们来说几乎是不可能完成的任务。这意味着私人当事人提起反垄断诉讼几乎没有成功的希望，在希望渺茫的情况下，私人没有提起反垄断诉讼的动力也就合情合理了。

2、诉讼费及律师费的承担

诉讼费用往往是决定是否提起诉讼的关键因素。我国现行的民诉制度中诉讼费用的缴纳的做法是原告预缴，然后等案件审理结束后，由败诉方承担诉讼费用。因为诉讼存在着不确定因素，胜败在起诉时难以预料，因此，原告提起诉讼时考虑的因素中诉讼费用占据了很大的比例。如果诉讼费用低或者不用缴诉讼费，对于原告无疑具有很大的缴励作用。以劳动争议案件为例，劳动者一方如果提起仲裁或者诉讼，在仲裁阶段，免收仲裁费用，在诉讼阶段，只收取10元诉讼费用。在用人单位一方，无论是仲裁、起诉、上诉，最多也只收取10元诉讼费用。这种诉讼费用设计方案，导致了两种情况的发生：一种情况是，在劳动者一方来看，申请仲裁和提起诉讼变得非常容易，劳动维权变得简单，因而劳动争议案件呈爆炸式增长；另一种情况是，在用人单位一方来看，往往会将案子拖到最后阶段，直接使劳动者维权的时间大大拉长。因为只需花10元钱，就可以起诉到法院，就可以再提起上诉。因此，几乎所有的用人单位都会选择使案子从仲裁进入一审，再上诉进入到二审阶段。从这个例子可以看出诉讼费用设计的重要性，以反垄断诉讼为例，在目前的民诉体系下，应按请求的数额预缴诉讼费用，这个数目往往会比较大，此外，原告一般还需要支付一定数目的律师费用，再加之胜诉的把握小，三种因素加到一块，私人当事人基本上就会打消提起诉讼的念头了。

律师费用也是私人当事人决定是否提起诉讼的考量因素之一。依据我国目前的制度，除知识产权案件之外，其余案件无论胜败，律师费用都是由原被告双方自行承担。在目前的情况下，反垄断私人诉讼难有成功的可能，几乎不可能有律师愿意风险代理反垄断私人诉讼案件，这意味着私人当事人几乎不可避免地要承担一笔数额不菲的律师费用，而不论案件胜诉或和解的机会是多么渺茫，也不论他究竟能否获得多少赔偿。这无疑会严重影响私人当事人提起诉讼的积极性。

3、损害赔偿制度

即使不用预交诉讼费，有合理的举证责任承担制度，仍然会有不少的被垄断行为损害的私人当事人缺乏提起诉讼的热情。因为这些人确实受到了垄断行为的损害，但是损害很少，不值得为了那么微少的损害赔偿去提起诉讼。比如，波斯纳先生曾经举过一个例子，"假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此而受到利益损害，累计成本可能是巨大的，而每个消费者所受的损失可能只有几分钱……"[6]（p278）,估计任何一个正常的人都不会为了这几分钱去状告牙刷制造商的。必须要使提起诉讼的人对于诉讼使能获得的利益有所预期，而且预期能获得的利益要高于他们为诉讼所支付的费用，他们才会有提起诉讼或者参与诉讼的动力。

4、无合适的诉讼程序

我们还是回到前一个例子，数以百万计的消费者因为垄断行为而受损，每个受到的损失只有几分钱，但是累加起来，数额巨大。单个消费者提起诉讼是不现实的，在实践操作中也难以实现，因为：第一，单个消费所受的损失太小，提起诉讼有可能得不偿失，他们根本就没有提起诉讼的动力；第二，因为受害者众多，如果采用传统诉讼，势力给法院带来巨大的工作量，也浪费司法资源，法院将不堪重负；第三，法院分别审理这些案件，可能导致裁判结果出现差别，有损司法权威。正是因为存在这些弊端，在我国消费者反垄断私人诉讼根本无法对经营者的垄断违法行为带来威慑。但是，如果将这些诉讼聚合起来，不但损害赔偿足以支付诉讼成本，也能够给违法的经营者带来威慑。对于这种一方当事人人数众多的诉讼，我们民诉制度中只有代表人诉讼可能适用。《民事诉讼法》第五十五条对此有简单的规定。但是我们认为，使用代表人诉讼制度来处理此类反垄断案件，仍然是无法操作的。原因有这么几个：第一，代表人诉讼要求诉讼标的为"同一种类"，如果受害人基于同一损害事实选择不同的诉讼理由（侵权或者违约），一般认为不能适用代表人诉讼程序的；第二，垄断损害案件受害人分布的地域广，人数众多，都去法院进行登记，光这一点就要花费大量的人力和财力，受害人宁愿放弃权利登记；第三，因为受害人分散，人数多，推选代表人就几乎不可能成功，当然法院可以商定代表人，但是商定出来的代表人要得到受害人的一致同意似乎比较难；第四，该条还规定："代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。"这一点现实中也难以操作，这意味着众多当事人至少应该签订授权委托书，授权给一个人或者几个人，让这些人到庭参加诉讼，否则，庭审根本无法进行下去。而众多当事人一一签订授权委托书，也是一项巨大的工程，而且，这样做也是非常不经济的。由此足以看出，现有的代表人诉讼制度在应付受害人众多的反垄断诉讼上是难有什么作为的，必须进行改进，或者引入新的诉讼类型，才能摆脱这种制度困境。

三、需要改进的重要规则

我们必须要对上一部分分析的制度障碍有所改进或突破，才能使反垄断私人诉讼摆脱目前的困境，从而发挥其应有的作用。前面分析过，私人诉讼的主要障碍在于举证责任的分配、诉讼费和律师费的承担、损害赔偿制度及诉讼规则的弊端这几个方面，因此，下面我们也将借鉴国外这些方面的经验，结合我国的实际情况，针对私人诉讼这几个非常重要的规则设计展开论述：

1、举证承任分配

目前我国审理反垄断案件适用一般的民事诉讼规则，即"谁主张，谁举证"，提起反垄断诉讼的私人须对损害情形的存在、被告的行为违反反垄断法、违法行为和损害结果之间存在因果关系等事实提供证据，否则将直接面临败诉的风险。但是反垄断案件具有特殊性，一方面，对垄断行为的发生、违法性的判断、损害后果等事实的证明，大多需要根据行为人及其所在市场的有关商业信息进行经济分析，而这些信息的取得和处理是普通受害人难以完成的。另一方面，以垄断协议为代表的垄断行为具有隐蔽性，受害人很难发现和证明垄断行为的存在[7]。这也是我国反垄断私人诉讼难以胜诉的关键原因。为减轻私人当事人的举证负担，其它国家进行了一些非常有效的制度尝试：比如美国的"审判前证据开示制度"，规定一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料。如果当事人拒绝提供或者销毁文件资料，将会因藐视法庭罪被判处最高5年的监禁[8](P106)。还有私人后继执行中的"初步证据"制度，《克莱顿法》第5（a）规定，美国政府提起的反托拉斯民事或刑事诉讼中认定被告违反反托拉斯法的最终判决（judgement）或裁定(decree)，可以在针对该被告提起的私人诉讼中作为证明其违反反垄断法的初步证据。还有法国反垄断法诉讼上的"过错推定责任"[9]以及德国的举证责任倒置[10]都是比较有效的制度，可以在很大程度上减轻私人当事人的举证负担，从而对反垄断私人诉讼起到鼓励作用。我们建议我国可以从这几个方面来减轻私人当事人的举证负担：第一，鉴于反垄断案件的特殊性，可以规定在反垄断诉讼中采取"证据开示"制度。证据开示制度在我国目前是诉讼法学界研究的热点问题，相关的理论成果颇多，完全可以在反垄断案件审理中尝试这种制度，以利于增加私人当事人胜诉的机会。第二，可以规定反垄断执法机关在反垄断诉讼案件中提供相关证据，这应该作为一个强制性的规定。虽然我国民诉法规定当事人可以申请法院调取证据，但事实上，法官往往不愿意帮助当事人去调取证据。反垄断执法机关负责反垄断法的公共实施，他们完全可以掌握许多私人当事人无法掌握的证据，要求他们协助提供证据是完全可行的。第三，应对私人后继执行作出相关规定，这样私人当事人可以利用反垄断执法机关已经获得的一些证据。这一点在后面还要介绍，在此便不再展开。

2、诉讼费和律师费

从鼓励私人诉讼的角度考虑，我们应尽量减少提起诉讼的私人在诉讼费用方面的负担。虽然依照我国的民诉规则，诉讼费用由原告预缴，审理结束后由败诉方承担，但在目前我国反垄断诉讼原告普遍存在的举证困难、胜诉把握不大的情况下，减少私人在诉讼费用方面的负担尤其重要。

律师费看似是小问题，实乃影响私人诉讼的重要因素。在目前反垄断诉讼胜诉把握小的情况，受到垄断行为损害的当事人如果要花一笔不菲的律师费去法院提起诉讼，他肯定不愿意冒这个风险；虽然，我国目前的律师收费制度规定律师可以采用风险代理的方式代理案件，但在胜诉机率小的情况下，当事人难以说服律师在不收分文律师费的情形下代理他的案件。因此，我们认为，法律援助制度也许是解决这个问题的方法之一。我国目前的法律援助集中于刑事诉讼领域，对于民事诉讼的法律援助很少，这是不妥当的做法。我们应改变观念，从私人在法实现中的重要作用的高度来思考这个问题，应对有法律援助需求的反垄断诉讼中的私人当事人提供这种援助。

3、损害赔偿制度

损害赔偿制度，特别是多倍的损害赔偿制度，一方面可以惩罚违法行为从而对将来的违法行为产生威慑作用，另一个方面其实也是给予受害者提起诉讼的激励。从这个方面来考虑，如果损害赔偿过少，受害者就不会有提起诉讼的动力。美国早在《克莱顿法》颁布之时就规定了强制性的３倍损害赔偿制度，到现在为止，美国的大多数州的反垄断立法也都采纳了该制度。虽然在有些国家，多倍损害赔偿被认为违反了宪法的规定，但从鼓励私人诉讼之个角度来看，３倍损害赔偿制度显然要比实际损害赔偿要有效得多。正是因为３倍损害赔偿制度的存在，私人更愿意提起诉讼，律师也乐于代理这样的案子并从中赚取高额的代理费用，从而极大地推动了反垄断法的实施。我国反垄断损害赔偿制度可以整合《反不正当竞争法》关于支配合理调查费用的规定与《消费者权益保护法》中关于双倍损害赔偿的规定，建立双倍赔偿制度，这种制度既没有突破我国现行相关侵权法律制度的规定，又达到了激励私人提起反垄断诉讼之目的[11]。此外，鉴于反垄断行为损害情形的特殊性，它往往造成单个受害者损失很少，但是受害者众多的情形，我们认为除了多倍损害赔偿制度之外，规定一个最低额度的赔偿是必要的。也就是经营者的一个行为一旦被认定违反了反垄断法，并且已经造成了损害，那么这个经营者必须向受害者支付一个最低额度的赔偿，哪怕实际的损害（甚至３倍损害赔偿）低于这个额度，经营者仍然需要支付最低额度的赔偿。

4、诉讼程序

因我国现在有的代表人诉讼制度无法解决受害人众多的反垄断诉讼的问题，因此，我们必须对其进行改进，否则，反垄断私人诉讼就无程序上的载体，仍然只是空谈。而如何建立解决这一众多当事人纠纷的诉讼制度，各国采取了不同的途径。美国采用的是集团诉讼制度，群体中的一个或数人可以代整个群体提起诉讼，判决效力扩及群体中的每一个个体；日本和我国台湾地区采取的是选定当事人诉讼，由全体诉讼当事人共同选出能代表他们的当事人，再由选定的当事人代表全体完成诉讼[12]。就我国的法制现状来看，直接引入这些诉讼制度也不现实，可行的办法可能是在现有的代表人诉讼的基础之上进行改进，使之能够解决参与人数众多的反垄断诉讼案件。我们认为，亟待改进的地方有以下几个：第一，要拓宽其诉讼范围。要将现在要求的诉讼标的为"同一种类"拓宽解释为"共同的事实问题或者法律问题"，这可以使人数众多但请求或许不同的私人反垄断诉讼案件不被法院拒之门外；第二，应借鉴美国"集团诉讼"中的"申报退出"制度，对现有的"权利登记制度"进行改进，即受害人无需进行权利登记，只要其不申请退出诉讼，那么就可以由代表人代表其进行诉讼；第三，要加强法官的能动性，使法官有权对代表人诉讼的各个阶段在有必要的时候进行主动干预，保障当事人诉讼权利不受损害，保证诉讼能够顺利进行。

四、私人诉讼与公共执行如何协调

90年代末期，特别是2000年以后，世界上大多数拥有反垄断法的国家采取的都是二元执行方式，即公共执行与私人执行双管齐下，共同推进反垄断法的实施。私人执行与公共执行虽然宗旨是一致的，他们在多数时候都是协同一致，互相补充，但毕竟两者在执行动机和执行程序方面存在差异，竞争和冲突也在所难免。我国的情况就更为复杂，我国反垄断法的执法机构采取的是"双层次多部门"执法体系，执法任务由国家工商总局、商务部和发改委分别执行，在这三个部门之上还有在国务院设立的反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。如何协调反垄断执法部门与私人诉讼之间的关系，困难更甚。总体来看，私人诉讼与公共执行存在三种关系：一是合作，二是竞争，三是冲突。应加强合作，保持适度竞争，化解冲突，使反垄断法实施的两大支柱发挥真正的作用。

私人诉讼与公共执行在更多时候是合作关系，两者优势互补，推动反垄断法的实施。他们主要合作方式有两种：第一种是后继执行。指的是无论是公共执法机关还是私人当事人，只要有一方先起诉（或者调查、处理），另一方都可以利用先一方的执行成果，发起后继执行。因此，后继执行有私人的后继执行（fellow-on enforcement）和公共机构的后继执行两种。私人当事人的后继执行指的是私人当事人借助于政府先前的诉讼结果或调查和处理决定来指控被告的反垄断违法行为以获得民事赔偿；公共机构的后继执行指的是公共机构在私人执行之后，认为有必要采取进一步的惩罚措施时，发动了后继的公共执行，对违法当事人处以罚金或者禁令[13]。第二种合作关系是执法机关给予私人诉讼的帮助，可提供证据、发表意见[14]等。私人诉讼与公共执行之间通过这样的合作，可以增加私人提起诉讼的胜诉率，减少私人诉讼的不确定性，同时也能节省公共开支。

私人诉讼与公共执行存在竞争关系，这种竞争关系在大多数时候是有益的，可以促使公共执行机关更好地履行自己的职责，但有时候也会带来冲突。在实际操作当中，反垄断私人执行主要有两种模式：一种是以美国为代表的直接执行模式，即私人当事人不需要执法机关的同意，也不需要先经过执法机关的调查和处理，直接去法院提起诉讼，启动执行程序就可以了；另一种是以日本和西班牙为代表的"审决前置"模式，即私人当事人向法院启动诉讼程序须建立在执法机关已经对经营者的违法行为作出审决的基础之上。采取"审决前置"模式，也许能够化解私人诉讼和公共执行之间的竞争关系，但是这种模式事实上已经给予了反垄断执法机关消灭私人诉讼的权力，因为采用这种模式的国家很少[15]。我国的反垄断法私人诉讼不宜采用这种模式。采用直接执行模式，私人当事人与公共执行机关之间的竞争是无法避免的，但这种竞争大多是良性的，是应该鼓励的竞争。通过种竞争，可以提起反垄断执法机关的执行积极性和效率。但是在不少的国家，为了鼓励卡特尔成员告发和揭露其它成员，一般都有类似于美国司法部制定的"宽恕和豁免计划"，即对符合条件的告密者免于刑事处罚或者行政处罚，但是私人当事人看到执法机关发布的豁免公告或者对卡特尔组织的其它成员的处罚公告后，可能会提起后继反垄断私人诉讼，诉讼的对象一般都会包括被豁免的告密者，可见，私人诉讼与公共执行在竞争中也会造成冲突，当然，这种冲突通过相应的规则设计是可以避免的。随着我国反垄断法立法的不断完善，我们也极有可能会建立"宽恕和豁免计划"或者类似的制度，到时候，如何防止该制度与私人诉讼的冲突是必须要解决的问题。

在我国，私人诉讼与公共执行还有一种存在冲突的可能。比如反垄断执法机关已经对经营者达成的垄断协议进行豁免，而私人当事人又认为该垄断协议侵害其合法权益，向法院提起诉讼要求经营者承担民事责任。这种冲突的实质就是行政权与司法权的冲突。在我国的司法实践中，在这种情形下，如果经营者拿出豁免文件（行政许可文件）进行抗辩，法院都会认定该许可文件的效力，从而驳回私人当事人的诉讼请求。这种做法表面看似合理，实际上是值得商榷的。因为私人当事人与反垄断执法机关的立场不同，反垄断执法机关可能从所谓的"经济效率"角度对垄断协议进行豁免，并不会顾及普通消费者的损失，而普通消费者关注的是自身的利益，他认为自身利益受到了损害，就会对达成垄断协议的经营者提起诉讼。所以，我们认为，单纯以行政许可文件就否定私人当事人的诉讼请求是不妥的，至于如何妥善解决这种问题已非本文重点讨论的问题，故本文不再作深入论述。

五、我国反垄断私人诉讼如何实现

反垄断私人诉讼在许多国家都取得了很大的成功，是推动反垄断法实施的重要力量。但是，我国的法律体系异于其它国家，我国反垄断法实施的情况也不同于其它国家。如何使这样一套在其它国家行之有效的制度在我国同样发挥作用，这是我们需要着重考虑的问题。根据我国反垄断法第五十条的规定，只要受垄断行为损害的私人都可以提起反垄断诉讼。这意味着，提起私人诉讼的主体将非常宽泛，可能包括经销商、消费者、被特许经营者、竞争者等等。在美国，提起私人诉讼的主体还包括市政当局、州和外国政府。每一种主体提起反垄断诉讼的情况都各不相同，甚至于提起诉讼的目的也不相同，比如说竞争者提起私人诉讼的目的也许并不是为了赔偿损失，而往往是出于商业策略或者打击对手的考虑，这使得反垄断私人诉讼变得异常复杂。即使能够清除上一部分分析过的所有障碍，我们事实上也没有办法一蹴而就，使我们的反垄断法在面对不同主体提起的私人诉讼面前都能应付自如。我们必须找到一个切入点，积累经验，循序渐进，这可能才是私人诉讼比较好的实现方法。

我们认为，消费者提起的反垄断私人诉讼是最佳的切入点。首先，维护消费者利益乃反垄断法立法的目标所在。反垄断法第一条开宗明义点明了该法的立法目的："为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。"从这一条可以看出，反垄断法有三大使命：一是保护市场竞争；二是提高经济运行的效率；三是维护消费者利益和社会公共利益。我们认为，前二种其实都是手段，真正的目的在于消费者利益。可以说，反垄断法的核心目的在于维护消费者的利益不受侵害。因此，以消费者反垄断诉讼作为切入点是完全符合反垄断法的立法宗旨的，维护消费者权益是最需要私人诉讼助力的领域，也是私人诉讼最有可能成功的所在。其次，消费者权益受垄断行为损害也是当下最普遍存在的问题，消费者是垄断行为的最大受害群体。目前消费者感受最深的就是高企的油价、通讯费、房价、电价、水费、医疗费，这些领域大多存在行政垄断现象。有些表面看似市场化经营，本质上还是行政手段在起作用。普通消费者只能任由这些企业宰割，没有博弈的能力。特别是近年来，消费者对中国移动和中国联通两家公司乱收费现象的投诉非常多，矛盾尤为突出，亟待有合理途径解决。最后，在消费者反垄断诉讼中已经有一些案例，积累了不少的经验。如前面提到的李方平诉中国石化北京分公司案[16]、周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案[17]都是比较典型的案例，通过对这些案例的审理，能够发现我们现有制度的问题之所在，为消费者反垄断私人诉讼积累了许多有益的经验。

有了消费者反垄断诉讼作为切入点，我们接下来需要论述的是该制度如何实现的问题。我们认为，目前可行的路径是先通一些典型的消费者反垄断私人诉讼案件的审理和判决，积累这方面的经验，等到条件成熟时，再由最高人民法院颁布司法解释来逐渐对现在的制度进行突破或者建立新的制度，必要的时候，可以专门立法，确立反垄断私人诉讼的相关制度。美国在积累大量的司法判例后，发展了"私人检察官"理论。我国虽非判例法国家，但最高法院公布的典型案例对各级法院具有指导和示范作用，最高院颁布的司法解释可以作为法律依据直接适用。因此，这是一条完全可行的道路，这也是我国进行相关立法的常规路线。我们主张循序渐进，对现有制度进行改良，不主张一蹴而就，因为某一制度的迅速建立势必影响到法律的稳定性，给我国的法制建设带来负面影响。

六、结语

反垄断公共执行和私人执行恰如鸟之双翼，缺少私人执行的反垄断法实施独翅难飞，我们理应重视我国反垄断私人诉讼制度的改进。尤其在我国目前行政效率低下、腐败盛行、行政垄断严重的情形下，私人诉讼更是具有极其宝贵的制度价值。我们从上述角度论述了研究反垄断私人诉讼的重要性，毫无疑问，实践的过程将会困难得多。但是，实践无疑是我们大家都共同期待的。我们希望反垄断私人诉讼能够得到应有的重视，发挥其强大的制度功能，为推进我国反垄断法的顺利实施增加强劲动力。

[1] See Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law,Oxford University Press,1999

[2] 王健:《反垄断法私人执行制度初探》，载《法商研究》2007年第2期

[3] [美]布坎南.自由、市场和国家[M]，北京：北京经济学院出版社，1998.

[4] 李俊峰.私人实施反垄断法问题研究[D],华东政法学院博士论文，2007(5)

[5] 如李方平诉中国石化北京分公司案、周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案，李方平和周泽他们自身就是律师。

[6] [美]波斯纳，法律的经济分析[M] 西藏人民出版社，2004

[7] 玄玉宝.反垄断法私人实施制度研究[D].中国政法大学硕士论文，2009(3)

[8] 王健.反垄断法的私人执行-基本原理与外国法制[M].法律出版社,2008(6)

[9] Laurence Idot, supra note 127,at 99.

[10] 德国《反限制竞争法》第25条第5款

[11] 郑鹏程. 美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究[J].环球法律评论,2006(2)

[12] 参见肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较[EB/OL], 2010-9-25