尊敬的审判长、审判员：

我作为原告苏××的委托代理人，通过查阅案件材料和相关的法律规定，又参与了本案的庭审活动，现发表代理意见如下：

一、我国《劳动法》除禁止使用童工外，对达到法定退休年龄从事劳动的人员并未作出禁止性规定，同时也未对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间作出不属于劳动关系的排除性规定。

所谓法定退休年龄，是指国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）规定的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满60岁，女年满50岁，连续工龄满10年的应当退休。但法定退休年龄不是法定劳动年龄，法定劳动年龄是指能够成为劳动法律关系主体的劳动者年龄。我国《劳动法》对最低劳动法定年龄作出规定，即年满16周岁的公民才能成为劳动法律关系的主体，但《劳动法》及有关法律、法规对法定劳动年龄上限并未作出明确规定。因此，只要同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者就具备了劳动法律关系的主体资格。只有当劳动者丧失劳动能力（例如残疾），才会丧失作为劳动法律关系主体的资格。因此，没有享受基本养老保险待遇的劳动者尤其是进城务工的农民工，虽然超过法定退休年龄，但只要没有丧失劳动法律关系主体资格，有劳动能力的，应当认定原告与被告形成事实上的劳动关系。

劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定："中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法"由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。原告于2009年9月1日被招聘到被告处从事包装工作至今，原告每天工作近12小时，每周休息一天，每月基本工资900元，加班费按4元/小时计算。因此，根据上述规定，原告与被告存在事实上的劳动关系。

二、从《宪法》意义上说，劳动既是公民的权利，也是公民的义务。国家关于法定退休年龄的规定，只应是免除年老公民的劳动义务从而保护公民的休息权利，并不是对公民劳动权利的剥夺和限制。

三、按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）关于劳动关系成立的衡量标准，原与被告之间存在劳动关系的事实不容否定。

劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"

原告虽然达到法定退休年龄，但并没有丧失劳动权利能力和行为能力，具有劳动法律关系主体资格；原告入职后一直在被告处工作，受其管理，从事被告安排的工作并按月领取工资报酬。因此，原告与被告存在劳动关系符合上述规定，应当依法予以认定。

四、原告系进城务工的农民工，虽达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇，也就无所谓何时退休。

原告系农业家庭户口，家住三明市三元区岩前镇眉山村际头13号，因无力承受繁重的农村体力劳动而进城务工，虽已达到法定退休年龄，但由于我国城乡"二元体制"的原因未能享受包括基本养老保险在内的各项社会保险福利。进城务工，继续参加劳动，不符合所谓"享受养老保险待遇的情形"。原告通过自己的劳动从被告处获取相应的报酬，与退休后享受养老保险的城市居民不同，原造没有"退休"，也无处领取养老保险金。因此，原告与被告的劳动合同关系没有终止，双方仍然存在劳动关系。

五、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止"，与《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的有关规定相悖，理应适用《劳动合同法》。

《劳动合同法》第四十四条第二项规定"劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的"劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为"劳动者达到法定退休年龄"属于下位法对上位法的扩大性解释，与该条例第一条"为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。"的立法宗旨终止相悖，理应适用《劳动合同法》的规定。

六、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。"，此规定针对《劳动合同法》第44条第2项的解释。原告系没有享受养老保险待遇也没有领取退休金的人员，因此应按劳动关系处理。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的规定："用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。"而工伤认定的一个前提条件，务工农民与用人单位存在劳动关系。因此，原告与被告之间存在劳动关系应予以认定。

七、我国法律、法规保护离退休或超过法定退休年龄的劳动者的合法权益。

我国《老年人权益保障法》第四十一条明确规定：" 国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：（五）依法从事经营和生产活动；"。第四十二条还规定：" 老年人参加劳动的合法收入受法律保护"。从以上规定可以看出，超过法定退休年龄的劳动者仍然具有的劳动权利能力和行为能力，是国家的宝贵资源，他们的合法权益理应得到法律的保护。

八、被告的招聘启示承认了超过法定退休年龄的务工人员与其存在劳动关系的事实。

《招聘启示》第二部分第一条介绍了车间普工招聘要求及福利待遇，例如工资结构、包食宿、节假日、带薪年休假等规定；第二条规定了招收劳务人员的规定，其中特别规定："身体健康，吃苦耐劳，工作责任心强，服从分配，户籍不限。福利待遇除了劳动法规定的条款外，参照车间普工的福利待遇。"。上述规定，可以看出，被告招工无论其所谓的"普工"或者"劳务工"都按照《劳动法》的有关规定享受一样福利待遇。被告实际上承认了原告的劳动法律关系的主体资格以及双方存在劳动关系的事实。因此，被告应按《劳动法》的有关规定赔偿原告的各项经济损失。

综上所述，由于被告用工短缺，原告于2009年9月1日，被招聘到被告处从事包装工作至今，被告没有与原告签订劳动合同。当时，被告对原告已达到法定退休年龄的事实是明知的，双方意思表示真实，双方己依法建立劳动关系。现被告违法解除双方的劳动关系，原告要求其依法支付违法解除劳动关系经济赔偿金、带薪年休假工资、违法解除劳动关系至今的工资以及平时、公休日加班费是合法合理的，理应得到支持。如果对达到法定退休年龄的进城务工农民工，一律按劳务关系处理，势必促使用人单位在降低用工成本、追求利益最大化的驱动下，更多地雇佣类似原告的农民工，逃避用人单位应负的法律责任和义务，将不利于保护这些务工人员的合法权益，也有失劳动法的立法宗旨和原则。因此，请法庭依法作出公正合理的裁判。

代理人：福建建州联兴律师事务所

吴利华 律师

2012年5月3日