另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容

合同实质性内容

“合同实质性内容”的认定不仅涉及对当事人合同自由权利的尊重，以及招标投标制度的落实，还涉及建设工程施工合同当事人之间权利义务争议的正确处理。“合同实质性内容”的提法首见于《招标投标法》第46条的规定。

1.立法来源。根据《招标投标法》第46条第1款的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之所以必须明确“不得背离合同的实质性内容”，原因在于：

第一，是为了防止另行签订的合同协议人为“架空”招标投标法，“如果允许招标人和中标可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义”。

第二，保证公平竞争、国家利益和社会公共利益。“以上规定的目的，是为了保证招标投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。”

前后两部司法解释中提到的“合同实质性内容”，都是对《招标投标法》第46条规定，分别从结算工程价款到确定双方权利义务关系方面角度，所作的符合“立法的目的、原则和原意”的相关规定。反之，从《立法法》第88条第1款的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”来说，任何与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章都是无效的，举重以明轻，任何效力低于行政法规、地方性法规和规章的“规定”“意见”“解释”，与法律相抵触、冲突和矛盾也是无效的。

2.关于必须招标的项目。鉴于《建设工程司法解释二》第9条已经对“不属于必须招标的建设工程进行招标”的有效合同适用问题作出了明确规定;对于无效合同及其结算问题，《建设工程司法解释一》第2条、第26条和《建设工程司法解释二》第11条、第24条已经作了明确的规定。因此，《建设工程司法解释二》第1条规范的适用范围，主要针对的招投标对象是“必须招标的工程项目”下的有效合同的适用问题;对于不属于“必须招标的建设工程”的有效合同，不适用《建设工程司法解释二》第1条;而“必须招标的工程项目”是由国家相关主管机关来规定的。2018年《必须招标规定》对“必须招标的工程项目”进行大幅度调整，减少了强制招标的建设工程范围，旨在减少行政干预，发挥市场主体的能动作用，通过合同法等法律机制来起到规范建筑市场的作用。

3.“合同实质性内容”的范围调整。即从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》(以下简称《建设工程司法解释一理解与适用》)中的“工程价款、工程质量和工程期限”调整为《建设工程司法解释二》的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。但对于哪些内容属于建设工程施工合同中的“合同实质性内容”，我国法律并没有明确规定。《招标投标法》提出了“合同实质性内容”的提法，但没有将其具体化。《招标投标法实施条例》对“合同实质性内容”在一定意义上进行了明确。虽然《建设工程司法解释一理解与适用》借鉴了《招标投标法实施条例》第57条中的“合同实质性内容”的提法，但对“合同实质性内容”的范围作了一定程度的限定，即将“合同实质性内容”的范围基本是限定在工程价款、工程质量和工程期限等三个方面。而随着时代的前进和对建设工程施工合同审判经验的总结，特别是《八民会议纪要》第31条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，2019年《建设工程司法解释二》对“合同实质性内容”进行了丰富和完善，将“合同实质性内容”调整为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。作出这样明确的解释的直接目的是符合和维护《招标投标法》的目的、原则和原意，间接目的在于维护整个建筑市场的秩序和建设工程质量的安全和人民群众的生命财产安全。

4.关于“等”。《建设工程司法解释二》第1条采取了“罗列主义”的立法方法，对“实质性内容”进行了解释。“罗列主义就是立法法逐项列举所适用的情况，对不在律文所举情况以外人事项排除适用。”对于比较抽象的“实质性内容”进行了具体化的解读，由于建设工程领域涉及面广、涉及利益巨大，为了防止挂一漏万，造成立法疏漏，以适应社会发展和建设工程市场中新的法律关系的需要，在“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”这四个概念后，又补充以“等”字以周延“实质性内容”这一抽象概念。可以从以下角度来理解这个“等”：

第一，从适用范围上来看，虽然从《招标投标法》第46条中的“合同实质性内容”，“限缩”或者说具体为“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等”，事实上，也承认和允许除前四项内容以外的“其他内容”会构成合同的实质性内容。

第二，从评判标准上看，什么情况下“其他内容”会构成合同的实质性内容。《建设工程司法解释二》第1条中采用“等”字，只是列举了常见的背离“合同实质性内容”的情形，并未排除其他可能的因素，凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成“合同实质性内容”，这需要法院根据论理解释，即“从立法的精神和立法的目的来判断立法者的意思”和案件实际具体情况来确定。有两种评判的标准：“其一，是否影响其他中标人中标;其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。”至于什么是“足以影响”或者“较大地改变”双方权利义务关系，需要结合前4项内容和施工合同案件的具体情况作出判断。

第三，不能将“工程范围、建设工期、工程价款和工程质量”的“不一致”理解与适用“绝对化”，即不能只要是出现与中标合同“不一致”之处，哪怕工程设计微量调整、工程质量要求的设计变动，工程价款数额不大的调整(相对于整个合同总价款来说)等，就一律绝对地认为是背离合同实质性内容。由于建设工程项目涉及内容较广，周期较长，几乎每个建设工程都会签订补充协议，因此，合同法规定的当事人所享有的变更合同的权利应当同样受到保护。

第四，适用区分招投标阶段与具体施工阶段这两个不同阶段的合同内容的调整。由于施工阶段，并非招标投标阶段，实际上，已经不涉及影响其他中标人中标或排除其他中标人中标的情况，因此，在合同履行过程中发承双方达到的就设计变更、规划指标调整而形成的补充协议、会议纪要等，不应认定为背离合同的实质性内容的协议。

关于工程范围

司法实践中对于“建设工期、工程质量、工程价款”属于“合同实质性内容”没有争议。《建设工程司法解释二》中对“合同实质性内容”的认定，相较于之前实践中的观点，增加了“工程范围”这一项。“工程范围”除了指建筑的结构与面积，更是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等，工程范围决定了承包人施工的边界，不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平的要求不同。招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。