建设工程合同中约定一方当事人存在违约行为时，应接受“罚款”处罚，屡见不鲜，故，在建设工程合同纠纷案件中，应明确其性质及适用。

建设工程合同中“罚款”实为惩罚性违约金

1.建设工程合同中“罚款”为平等主体关于违约后果的约定，该意思自由应受尊重和认可

建设工程合同中“罚款”与行政处罚“罚款”性质迥异。后者属于不平等主体间的行政执法行为，前者则是平等主体间基于一方违约行为违约责任承担方式的约定，其不违反法律和行政强制性规定，效力应得到尊重和认可。

2.建设工程合同中“罚款”实为惩罚性违约金

各地方法院在民事纠纷审判实践中，皆将建设工程合同中的“罚款”认定为惩罚性违约金。

一

怀某建筑劳务有限责任公司与长沙市某建设有限责任公司、湖南省某高速公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）湘高法民三终字第144号。

湖南省高院认为：“经查，双方《路基工程劳务施工合同》奖罚规定”中对施工管理有相应约定。

路某公司基于合同约定对施工方施工中的严重不规范行为的处罚系基于该约定，其性质当属惩罚性违约金”。

中国某集团有限公司与郎溪县某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）皖民四终字第00113号。

安徽省高院认为：“海某公司作出了《关于中冶实久冶建设有限公司枞阳海螺项目部偷盗钢材的处理通报》（枞海政（2009）6号文件），决定对某冶公司枞阳项目部偷盗钢筋行为处罚88万元，某冶公司在业主方出具的《中冶实久四期价拨清单-合同号ZYJAS4003》上对该笔扣款已签字确认。

某冶公司因顺某公司私自外运钢筋的行为承担的88万元罚款，应认定为基于其与业主的总包合同，而承担的惩罚性违约金”。

惩罚性违约金能否调整

违约金按其性质，区分为补偿性违约金和惩罚性违约金，二者根本区别：

补偿性违约金，其目的在于补偿一方当事人因另一方当事人违约而造成的实际损失；

惩罚性违约金，其目的在于惩罚当事人的违约行为，即便守约方不存在实际损失，仍然要承担惩罚性违约金之违约责任。

关于惩罚性违约金能否调整，如何调整，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》曾作出回应：

二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题……5.现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

6.在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7.人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8.为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”

上述最高人民法院关于调整违约金指导意见的法律和司法解释依据：

《合同法》第114条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称合同法司法解释二)第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

一点思考

《建设工程合同》为典型的商事合同，缔约当事人具有预见合同履约风险的缔约能力。

当事人设定的合同法说的法律拘束力高于任意法，其法价值的考量无不是因为合同约定所彰显当事人的意思自由并自负其责。

因而，我们究竟应该完全尊重当事人关于惩罚性违约金的约定，还是应当积极干涉，其中的法价值衡量，人民法院应慎重对待。