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来源：《从新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社，2019年8月第二版，P212-225。

整理：刑侦案审-江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。

一、导言

刑法【日本刑法】第246条所规定的诈骗罪，在两种场合下成立，即在“欺骗他人使其交付财物”的场合（第246条第1项），或者根据同一方法取得财产上的不法利益，或者使他人取得”（第246条第2项）的场合下成立。前者是以财物为犯罪对象的诈骗罪（财物诈骗罪、诈骗取财罪、第1项诈骗罪），后者是以财产上的利益为犯罪对象的诈骗罪（利益诈骗罪、诈骗利得罪、第2项诈骗罪）在法律条文上关于第1项诈骗罪的成立，“使他人交付”财物是必要要件，在第2项诈骗罪中也是如此，因为取得财产上利益的方法与取得财物的方法是相同的，从而，“使他人交付”财产上的利益也就成为第2项诈骗罪成立的必要。这样看来，成立诈骗罪，以财物财产上的利益从被欺骗人那里“交付”为必要，因此，基于欺骗的交付行为（也叫处分行为）的存在是诈骗罪的成立要件。平成7年（1995年）修订前的刑法第246条第1项仅仅规定了“欺骗他人从而骗取财物”交付行为是“不成文的要件”，现在，该要件已被明文要求了，这一点是首先要留意的。

这样，被欺骗者的交付行为之存在是诈骗罪的成立要件这一点虽是明确的，但问题是，究竟能够将哪种情形认定为被欺骗者的交付行为呢？而且，比如说，即便是在公司的职员被欺骗后将公司的财产交付的场合，为了保护作为财产的归属主体的公司，想来也应该肯定诈骗罪的成立（或者是能够这样来理解），但是，承担损害的是作为财产归属主体的被害人，但又是被害人以外的人进行了财物的占有转移行为的场合，究竟在具备何种要件之下能够肯定诈骗罪的成立也成为问题（由于上述场合中的欺骗行为人、被欺骗人、被害人这不同的三者具有关联，上述场合被称为三角诈骗）。如后所述，在三角诈骗的情形下，被欺骗者与被害者虽是不同的人，但被欺骗者与交付行为者却必须是同一人，成为疑问的是，究竟什么样的人可能成为交付行为者。

最近，出现了包括上述这些问题的、与诈骗罪中交付行为问题相关的判例，给了笔者再次思考此问题的契机。笔者想在关注判例对于交付行为的构成、理解的同时，思考交付行为的含义与要件。

二、最高裁判所于平成15年（2003年）12月9日的决定【参见最决平成15·12·9刑集57卷111088页。关于该判例的解说有，多和田隆史:《甲欺骗乙意图使其交付金钱，为了达成上述目的，甲与乙又欺骗丙，从丙那里得到了上述金钱的交付，在上述场合，甲对乙是否成立诈骗罪》，最判解刑事篇平成15年度605页以下；林美月子:《诈骗来的被骗取金是因新的诈骗而进行的支付》，法教287号104页以下（2004年）；木村光江:《使被害人通过信用公司来交付金钱的场合与诈骗罪的成立与否》，平成16年度重判解（ュ1291号）169页以下（2005年）；和田俊完:《第三人对于被诈骗金的垫付与诈骗罪的构造》，1303166页以下（2005年）等等。】

（一）案情

在本案（以下，提到“本案”时，指的是与本决定相关的被诉案件）中，裁判所通过一些相关事实，肯定了被告人诈骗罪的成立，但是，在与最高裁判所判例的关系上，成为问题的是以下事实。

被告人是宗教组织的首领，他与K共谋，对因生病而苦恼的被害人等人伪称，生病的原因是“灵障”，进行“烧锅”（日文:釜焚）的仪式有治愈疾病的效果，然而真相是，被害人生病的原因并非所谓的“灵障”，有“烧锅”之称的仪式也没有直接的并且是确实的治病的效果，被告人通过虚构上述事实，意图使被害人产生错误认识，并要求其支付以“烧锅费”名义的费用。并且，被告人劝不能立即支付“烧锅费”的被害人，让这些被害人假装从被告人等经营的药店去购买商品，并和支付这笔购入费用的信用业从业人员签订了信用合同（垫付金合同），劝被害人通过利用让信用业从业人员垫付垫付金的方法来支付“烧锅费”。同意了上述方法的被害人，从上述药店假装买卖商品，并签订了信用合同，基于此，信用业从业人员向被告人所管理的活期存款户头汇入了相当于货款的金额。

在第一审判决中，对于上述事实，辩护人主张，由于不存在商品交付，故信用合同不成立，那么支付垫付费用就应该是不可能的，此外，合同当事方也能够行使停止支付的抗辩权，尽管如此，合同当事方却没有行使抗辩权，是因为合同当事人就是伪造合同欺骗了信用业从业人员的人，诈骗的被害人就是骗取垫付款的诈骗犯罪人，限于这个意义上，公诉应该被驳回。对于辩护人的主张，第一审判决（青森地判平成11·11·18）以“上述被害人等，为了向K支付钱款，以药费的名义使信用公司垫付该费用，让信用公司负担了债务。这样的场合之中，由于各被害人使信用公司负担了债务，令信用公司垫付的金钱该当于诈骗的损害结果，这一点是明确的”为理由，肯定了诈骗罪的成立。

在控诉审中，辩护人主张，根据信用合同而汇入的金额部分，应该作为K以及一部分被害人对信用业从业人员所诈骗的骗取金来评价，因此，不能评价为被告人与K基于共谋诈骗的骗取金。但是，控诉审判决（仙台高判平成13·4·26）认为“就原判决骗取金中根据信用合同汇入的金钱部分而言，其作为本案诈骗的结果，是由于被告人对顾客伪称本案烧锅仪式的有效性，顾客为了支付烧锅仪式的对价，与信用公司签订信用合同，并以购买中药货款的名义取得的垫付款，换言之，顾客因为本案的诈骗而被骗的结果，不过是就其已经决定支付的钱款的支付方法而言，利用了信用公司而已，顾客原本就决意接受烧锅仪式，并决意支付这一仪式的价款，就价款的筹措方法本身作出了新的行为这是另一回事，对于后一行为来说，不管顾客是否对信用公司成立诈骗罪，应该认为被告人对于前一行为，对顾客成立烧锅费用的诈骗罪”，以此为理由，驳斥了辩护人的主张。

被告人提出了上告，辩护人为支持上告，提出了以下主张:（1）对于根据信用合同而汇入的金额部分，应该将其评价为是K以及一部分被害人对于信用业从业者的欺诈行为，将其评价为被告人与K共谋实施的诈骗行为是没有余地的。（2）一部分被害人假装进行商品买卖，使信用业从业者垫付烧锅仪式对价的行为，对于信用业从业者而言是新的法益侵害行为，不能认定是为了支付烧锅仪式的对价，从信用业从业者那里得到了垫付款。（3）本案被害人与K的行为是对信用业从业者的诈骗行为，因为K没有直接从被害人那里骗取金钱，所以既然对信用业从业者成立诈骗罪的既遂，又认定K与被告人共谋对被害人也成立诈骗既遂，结果就是对诈骗金额进行了二重评价。可以认为，原判决将从信用业从业者处基于伪装买卖产生的中药药费名义下取得金钱的行为，认定为属于被欺骗人（被害人）与财产上的被害人（信用业从业人员）不是同一人的场合，肯定了被告人成立诈骗罪的既遂。但是，由于被欺骗人不过是基于与K的共谋或是作为K的工具，从财产上的被害人那里骗取了金钱而已，对于诈骗目的物而言，被骗者既没有能够处分的权限又欠缺处分的地位，所以原判决的判示是不妥的。

（二）最高裁判所的决定

最高裁判所以以下判示，肯定了被告人成立诈骗罪。

“根据以上的事实关系，被告等人为了欺骗被害人等、骗取烧锅仪式费用名义下的金钱，让被害人等通过与信用业从业人员签订上述信用合同，通过垫付款的方式使被害人支付了金钱，这样的认定是妥当的。

“在这样的场合，被告人等以及被害人等假装进行商品买卖使信用业从业人员垫付垫付款的行为，是否对信用业从业人员构成另一个诈骗罪，不能左右本案诈骗罪的成立与否。

“因此，认定本案被告人成立诈骗罪的原判决，是正确的。”

（三）问题的所在

如果将本案中成为问题的事实关系进行单纯化与简略化的表示，那就是， X意图欺骗A并诈取其金钱，而让A支付金钱的方法是，让A与B缔结基于假装买卖的信用合同，根据该信用合同X从B那里取得了垫付款。x是欺骗行为人， A是被害人，但金钱是根据A与B之间的合同，由B向 支付（并且A使B垫付货款这个事实本身有构成诈骗罪的可能性），这一点是本案的特征所在。换言之，由于X的欺骗所导致的A的认识错误与由B所垫付的费用之间的关系应该如何把握，交付行为是如何构成的，是本案的问题点。如果，假设本案的案情是， A从B那里受领了金钱，其后，将其转移给x，该转移行为是基于x的欺骗行为而进行的交付行为，这种情况能肯定诈骗罪的成立是毫无疑问的。但是，在金钱不经由A而直接被支付给X的本案中，判决认为值得与上述设例进行实质上同样的评价【在顾客使信用公司垫付费用的行为不构成诈骗罪的场合，这一点就是很明白的。】，那么需要追问的是，应该如何理解本案中的交付行为，从而能够肯定诈骗罪的成立？

对于这种类型的案件，在以前的下级审判决中，有这样的判决，即以“被欺骗者与作为欺骗的结果进行财产上处分的人（财产上的被害人）未必是同一人，只要在事实上或者法律上，被欺骗者有或者可能有，使财产上的处分人（被害人）处分被害财产的可能地位就足以认定诈骗罪的成立”为理由，对于欺骗了进口业的从业人员，使其在交易银行开设商业信用证，试图取得信用证的保证支付的利益的行为，肯定了诈骗未遂罪的成立。不过，这种认为被欺骗者与交付行为者即使不同也成立诈骗罪的见解，如后所述，是有疑问的。另外，在C恐吓了，让D与E信用公司订立了虚假的信用贷款协议，从E那里取得了金钱的这一事例中，D如果提出了债务不存在的抗辩，就无须负担贷款的支付义务，很难认为是C恐吓并取得了D所能支配的利益，D签订虚假的信用贷款协议使信用公司汇入垫付款属于新的法益侵害，无法评价诈骗行为与损害结果之间存在因果关系，而且，由于D与E之间没有特殊的权利义务关系，所以不能将C从E那里得到的汇款评价为是从D那里得到的交付，依据上述情况，也有检察实务方面的专家主张，被告人不成立对D的恐吓罪（而是成立对E的诈骗罪）。因此，可以说，为了肯定类似于本案这样的事实关系的场合成立诈骗罪，存在几个应该需要检讨的问题。

三、交付行为的要件

作为对本案案件予以解决与评价的前提，笔者想先就诈骗罪成立要件中的交付行为的含义与要件进行检讨。【最近，对于交付行为加以检讨的研究有山中敬一:《有关诈骗罪中的“处分行为”的一个考察》，载《阿部纯二先生古稀祝贺论文集·刑事法学的现代课题》，315页以下（2004年）；山中敬一:《诈骗罪中对于他人财产的处分行为》，关西大学法学论集52卷4·5号475页以下（2003年）。此外，笔者关于交付行为的理解，参见山口厚:《诈骗罪中的处分行为》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（）》，441页以下（1990年）；山口厚:《问题探究刑法各论》，146页以下（1999年）；山口厚:《刑法各论（第2版）》，254页以下（2010年）。】

（一）交付意思

规范物【关于财产上的利益，除了仅以物为犯罪对象的盗窃罪以外，其他罪准照物的标准进行认定就足够了。】的占有之移转的移转罪，一般被区分为违反了占有者意思的盗取罪（盜窃罪与抢劫罪）与基于占有者意思的交付罪（诈骗罪与恐吓罪），划分上述两种犯罪类型的界限，就是交付行为的要件。【如果犯罪对象是物时，依据交付行为的有无，能够区别盗窃罪与诈骗罪；如果对象是财产上的利益时，能够区别诈骗罪与不可罚的利益盗窃。】由此，有关物的转移的“占有者意思的具体模式成为认定交付行为的重要标准（这是交付行为中交付意思的问题，在学说上，存在着要否及其内容之争。违反占有人意思转移物的占有的情形下，成立盗窃罪，所以，一般认为，诈骗罪的成立，至少需要占有的转移不违反占有者的意思，在这个限度之内作为交付行为的要件，交付意思是必要的。

如果是基于占有人的意思转移占有人有认识的犯罪对象时，就能够否定违反占有者意思的占有转移，从而盗窃罪的成立被否定，毫无疑问应该将其认定为交付行为。此外，限于篇幅的关系，本书虽然要回避对盗窃罪与诈骗罪的差别进行详细的论述，但是从诈骗罪的含义来看【笔者认为，诈骗罪（1）是利用了由于欺骗而导致的被欺骗者的错误的（间接正犯的）“自己加害罪”，其中，（2）将占有转移理解为基于交付行为而进行的。要求（2）的要件是因为，有必要将诈骗罪与盗窃罪的间接正犯形态相区别。在这个意义上说，对（2）交付行为之要件的理解，是有必要独立于对（1）的理解而单独作为题的。】，在考虑到能够明确地肯定交付行为的案件与是否成立盗窃罪的案件之间的实质的均衡性时【均衡性问题本身，虽也属于学说上讨论的对象，一般认为，如果是对被移转物的价值进行的欺骗，能够成立诈骗罪（例如，销售对象物的价值不是100万元而是10万元），如果欺骗的不是所转移的物的价值，而是数量，在均衡性的问题上，肯定诈骗罪之成立也是可以想见的（例如，在装箱的销售对象有10个A时，欺骗说只有10个A）。此外，若是肯定对数量的欺骗成立诈骗罪，那么，如果混入的是异质物（例如，装箱的销售对象不是100个A，而是混装了比A价值更高的10个B，是否也能从均衡性上肯定诈骗罪的成立，也成为问题。】，产生了新的见解，即，即便占有人完全没有认识到移转的犯罪对象的存在，只要能够肯定物的移转是“基于占有人的意思”这一个方面，就能够（通过缓和交付意思要件）肯定交付行为。【林干人在他的《刑法各论（第2版）》（2007年）第235页中，针对通过交付行为来区别诈骗罪与盗窃罪的见解，批评说从诈骗罪的本质出发无法解释交付行为的含义这是一种误解。那一见解也是意图通过考虑两罪的不同含义从而导出适当的结论，并非好歹只要将两罪区别开来就够了。】目前，在学说中，类似于此类通过缓和交付意思的要件，更为宽泛地认定交付行为概念的见解，可以说是有力的见解。【这里所说的有力的见解，除了有一部分见解要求严格的交付意思以外，大部分的见解认为没有必要探讨所谓无意思的交付行为的肯定说与否定说。上述见解产生对立的原因是，交付意思是大致严格一些来认定还是能缓和一些来确认，这是差别的原因。】但是，像这样宽泛地认定交付行为的范围的场合，可以说，没有被认识的物的移转也有作为“违反了占有人的意思”来看待的可能，因此，如果基于这一点，上述情形“难道不成立盗窃罪吗？”就可能是个问题。关于这一点，如果肯定盗窃罪与诈骗罪有成立竞合的可能性，因为法益侵害只有一个，那么这种竞合就属于法条竞合，这就产生了优先适用何者的问题。这一场合，由于早先两者的法定刑是一样的，很难确定优先适用哪个法条，这种情形下，“无论成立哪个罪都可以”，这种说法终究不能成立，所以，就要求对于交付行为作适当的解释，从结果上避免两罪的竞合本身现在说来，诈骗与盗窃两罪法定刑的上限虽是一致的，由于罚金刑的追加使得盗窃罪的法定刑的下限变轻了【原来日本刑法的盗窃罪（第235条）与诈骗罪（第246条）的法定刑是一样的，都是“十年以下惩役”。但是，2006年5月28日，日本刑法作出了部分的修正，盗窃罪的法定刑被修正为“十年以下的惩役或者50万元以下的罚金”，对于盗窃罪的法定刑追加了可以选科50万元以下的罚金。—译者注】，所以主张应该优先适用诈骗罪这样的理解虽然也不是不可能的，但不管怎么说，应该要对交付行为的含义予以适当的解释，因交付行为的存在而否定盗窃罪的成立。在这个意义上，必须这样来理解，即交付行为划定了诈骗罪与盗窃罪（或者是不可罚的利益盗窃）的区别界限。

（二）三角诈骗中的交付行为

1.扩张交付行为者范围的必要性

被欺骗而交付物或财产上的利益的人，虽在很多情况下都是由于被欺骗而丧失了物或财产上利益的被害人，但也不限于此。经济活动活跃化后，财产处分并非只能由财产权的主体所行使，从所有权主体那里得到授权者也开始能进行财产处分行为。即便是在欺骗被授权者使其作出错误的财产处分的场合，也有必要针对欺骗所导致的财产侵害而保护财产权的主体。这样，诈骗罪中交付行为的主体，较之遭受损害的财产权的主体而言，存在予以扩张的趋势。

因此，即便在被害人与交付行为人不是同一人时，诈骗罪的成立也会被肯定（三角诈骗）。这一场合，根据一直以来的判例与通说，被欺骗人与交付行为人必须是同一人。因为如果不是这样，就无法肯定“由于欺骗而交付”这一诈骗罪成立所必要的直接的关系。学说上，有见解以诉讼诈骗的案件为由，认为被欺骗者与交付行为者不是同一人也可以成立诈骗罪；在上述情形时，也有见解认为，成立诈骗罪需要的是“处分行为者的行为处于被欺骗者的意思的支配之下”。该见解是将交付行为作为现实地转移物的事实行为看待的【在大塚仁《刑法概说（各论）（第3版补订版）》252页（2005年），高桥省吾《大メ夕一ル刑法（第2版）（13）》74页2000年）中，交付行为是被作为事实行为看待的，但是又另外肯定了财产处分行为的概念。而后者才是本章中作为问题点的交付为。因此，上述论者所指的“交付行为”仅仅是一个不具有法的意义的事实概念。林美月子在《诈骗来的被骗取金是因新的诈骗而进行的支付》（法教287号104页，2004年）一文中也持类似见解，上述见解似乎有招致混乱的嫌疑。有关此点，参见山中敬一:《诈骗罪中对于他人财产的处分行为》，关西大学法学论集52卷4·5号480页（2003年）。】，但是，在三角诈骗的场合，不仅被欺骗者与（根据上述见解的）交付行为者之间的“意思支配”关系之存在为必要的见解是过分的要求（一般认为，如果被授予了财产处分的权限，并不一定需要授权人与被授权人之间有“意思支配”的关系，被授权者就能够成为交付行为主体），而且如上所述，肯定被欺骗者与交付行为者不一致，这一见解原本就是不妥当的。

2.三角诈骗中的交付行为者的范围与要件

那么，在三角诈骗的场合，究竟哪些人可能成为交付行为者？这里，诈骗罪与盗窃罪的间接正犯之间的区别成为问题。（例如，行为人看到别人家的院子里别人的足球，于是拜托路过的年轻人说:“那就是我自己的，想把它拿出来。”年轻人翻过栅栏取出了足球，上述情形中，行为人仅仅成立盗窃罪的间接正犯。上述案件表明，欺骗被害者以外的人从而取得被害者财产的行为也未必一定成立诈骗罪，同时也说明，究竟在何种情形下成立诈骗罪是需要解决的问题。）

行为人欺骗裁判所，取得了对自己有利的判决，并由此取得了他人的物，关于这一诉讼诈骗案件，判例认为，被欺骗者与被害者不是同一人时也可以成立诈骗罪，但是在这样的场合，“要求被欺骗者具有为了被害者能够处分其财产的权能或者地位”【最判昭和45·3·26刑集24卷3号55页。虽然这里无法对有关诉讼诈骗的问题进行详细的论述，但请暂且参见芝原邦尔；《诈骗罪中的欺骗与骗取》，载西原春夫等编:《判例刑法研究（）》，237页以下（1983年）；柳俊夫:《所谓的诉讼诈骗及其是否成立诈骗罪》，载《案例解说经营刑事法I》，96页以下（1986年）；京藤哲久:《三者间诈骗》载阿部纯二等编:《刑法基本讲座（5）财产犯论》，199页以下（1993年）；等等。】

学说之中，大部分的见解想来仅仅是停留在同意上述判例的立场上，但是，关于这个问题，大致上区分，还是有以下几种可能的见解:（1）认为只要处分行为者属于被害者“阵营”足矣的阵营说，（2）必须要求是从被害者那里被授予了有关财产的处分权限的授权说，（3）指有可能使财产处分的效果及于被害人的效果说。首先，关于（1）阵营说，属于特别地试图以被欺骗者的主观为基础而扩张交付行为者的范围的一种论断，感觉上虽说也有容易理解的侧面，但同时，这样地扩张其范围，其规范的根据却未必明确。相对地，（2）（3）说明显都是着眼于规范的侧面，可以说是比较相似的见解，两者的差别在于，对于所要求的交付行为者地位的性质，是从权限的侧面来看，还是从效果的侧面来看。不过，两者还是存在其他不同之处。即，根据（2）授权说，（a）从被害人那里得到财产处分授权时，（b）像诉讼诈骗案件中的裁判所那样，根据法的规定被授予财产处分权限时，能够肯定被授权人具有能够作出交付行为的地位；根据（3）效果说，还有（c）根据保护善意人的规定，在结局上能够具有处分他人财产的地位时（例如，Ⅰ债权的让与人A，隐瞒了让与债权的事实，向债务人B发出了履行债务的请求，并得到偿还，其结果是，债权的受让人C对债务人丧失了债权的场合。Ⅱ受委托保管存款存折与印章的A，不法地从银行B那里取回存款，而因银行免责，存款人C丧失存款债权的场合），也能肯定善意保护人能够具有进行交付行为的地位。虽然笔者以前一直支持授权说，但是，对于（c）类型而言（在上述设例中，不是将B看作诈骗的被害人，而是将C看作诈骗被害人），是否应该肯定三角诈骗的成立？（换言之，是否应该从正面来采用效果说？）关于此点，将经济上的被害人作为法律上的被害人对待是可能的（换言之，在上述设例中，不是将B，而是将C作为被害者对待是可能的），笔者现在认为，尝试检讨采用效果说的可能性是有价值的。

3.本案中的交付行为

在本案中，进行金钱转移的是信用业从业人员，对被害者而言，若是肯定信用业从业人员具有“能够处分被害者财产的权能或者地位”【林美月子:《诈骗来的被骗取金因新的诈骗而进行的支付》，法教287号104页（2004年），该文像是肯定了信用业从业人员有处分被害者财产的权能或者地位，但是，却认为本案与三角诈骗有区别，所以该理解是不明确的（更进一步，请参见本章注（17）对交付行为本身与交付的方法和手段进行明确的区别是有必要的。】，那么，信用业从业人员自身才成为被害者，由此，作为诈骗罪的构成，被害者本人由于让信用业从业者交付了财产而自己遭受了损害，这样的理解想来才是对的。最高裁判所的判例也以“使被害者……交付了金钱”为理由，将被害者介入了信用业从业人员，使其汇入金钱的事实确认为交付行为了。

（三）直接性

交付行为，必须是直接转移物或者财产上利益的行为。这被称为交付行为的直接性要件。【林干人教授在其论文《诈骗罪中的处分行为》（载芝原邦尔等编:《刑法理论的现代展开各论》，219页，1996年）中，对于是否需要直接性要件本身提出了疑问。但是，亦如本文所述，该要件具有重要的意义。】在本案中，这也关系到对这个要件的理解。

为了认定交付行为的存在，如果对象是物，必须有使被害人转移物之占有的行为存在，在保持被害者占有的同时仅仅使其“迟缓”的行为是不够的。例如，A通过欺骗引开物的占有者B的注意，趁机取得了对于物的占有的场合，成立盗窃罪而不是诈骗罪。原因何在？因为引开B的注意的行为，并非转移物的占有给A的行为，仅仅是使B迟缓了对物之占有的行为，为了转移对物的占有，欺骗行为者A进一步的对物的占有转移与取得行为是必要的，但这时的占有转移并非基于占有者B的意思，而是违反了其意思。【在有关被欺骗者自己打算自己交付，于是将装入现金的包袱从家的里屋拿到大门口，门口只留下被告人一人，自己去了卫生间，被告人乘机拿着现金逃跑了的案件中，最判昭和26·12·14（刑集5卷13号2518页）判示认为，被害人因为受欺骗将财物放置于行为人的自由支配范围内，故被告人成立诈骗罪。由此可以说，该判决是有疑问的。】像这样，在被欺骗者的行为实施后，为了现实地转移物的占有，（1）在欺骗行为者的转移行为进一步成为必要的情形下，被欺骗者的行为不能说是转移物之占有的交付行为，但是，存在问题的是，被欺骗者的行为实施后，（2）如果第三者的行为成为必要的场合，（3）如果被欺骗者的进一步实施的行为成为必要的场合。

从结论上来看，在上述（2）的场合，将先前进行的被欺骗者的行为看作交付行为想来是不存在障碍的。例如，欺骗行为人以支付货款作为欺骗理由，被欺骗者将商品交付给欺骗行为人，在这一设例中，被欺骗者并非自己配送商品，而是委托配送公司上门配送商品，在这一案例中，能够肯定欺骗行为人诈骗罪的成立也是当然的（对于上述情形，能够认为，被欺骗者委托商品配送的行为是交付行为，配送公司的行为不过是指向占有转移的因果经过的构成事实而已）。与此相对的，就（3）的场合而言，有必要作出若干检讨。在上述设例中，在将欺骗行为者与被欺骗者签订商品买卖合同、被欺骗者负担商品的交货义务解释为交付行为时，委托配送公司配送这样的被欺骗者的行为，对于物的转移而言是进一步必要的但是，在采用了这样的行为构成的场合，大概应该认为，欺骗行为者取得了对被欺骗者的商品的交付请求权，欺骗行为者成立第2项诈骗既遂。如果认为，由于物之现实的转移就应该肯定诈骗既遂的成立（原则上，这样理解是妥当的），那么对于类似于（2）的情形，就有可能将指向物的现实的转交行为确立为交付行为，在我看来，也应该这样来理解。无论如何，在与作为交付行为的要件之一的直接性要件的关系上，第三者行为的介入不能违反这一要件。

本案中被害者的交付行为，是令信用业从业人员垫付垫付款的行为，此后，信用业从业者虽也作出了给欺骗行为人汇入货款的行为，但是，从这一行为与直接性要件之间的关系来看，并不妨碍认定被害者上述使信用业从业人员垫付垫付款的行为是交付行为。来根据以上分析，本案中被欺骗者的交付行为是，被欺骗者在负担对于信用业从业人员的返还债务的义务的同时，也接受了其在金钱上的借贷，将所借贷的金钱通过信用业从业人直接汇入欺骗行为者所管理的存款户头的行为。通过汇款而转移了金钱，所以成立诈骗既遂（在本案中，第一审判决也肯定了对于汇款成立第1项诈骗罪，这一点也没有成为争议的焦点，该解释也没有被变更）被欺骗者使信用业从业人员进行汇款行为的反面是，被欺骗者负担对于信用业从业人员的返还债务，这属于实质的被害。在这里，信用业从业人员仅仅是作为被欺骗者即交付行为者的所谓“道具”，进行了金钱的转移行为。

四、对于本案的若干检讨

笔者已经论述过，作为被欺骗后所支付金钱的支付方法，使信用业从业人员垫付货款的事实本身，不妨碍肯定进行上述行为的委托人的行为是交付行为。但是，本案事实的特殊性在于，被欺骗者即被害者的（使信用业从业人员垫付货款的）交付行为，该行为本身，是能够成立诈骗罪的行为。关于这一点，最高裁判所作出了以下判示:“假装进行商品买卖而使信用业从业人员交付垫付金的行为，是否对信用业从业者构成另一个诈骗罪，并不左右本案诈骗罪的成立与否”

假设被欺骗者从信用业从业人员那里拿到了金钱，然后将金钱交付给了欺骗行为者，在这种情形下，不论从信用业从业人员那里取得金钱本身是否构成犯罪，能肯定欺骗行为者成立诈骗罪是没有疑问的。作为所交付金钱的筹措方法，不过是被欺骗者另外实施了犯罪罢了。在这个意义上，作为结论，就本案事实而言，即便被欺骗者的交付行为另外成立诈骗罪，想来也很难采纳否定欺骗行为者成立诈骗罪的结论。不过，在本案中重要的是，在诈骗罪的成立上成为问题的，是将对被欺骗者而不是对信用业从业人员造成的法益侵害作为诈骗罪成立的理由。在将这一法益侵害作为理由考虑是否成立诈骗罪时，（对于信用业从业人员）是否造成了其他的法益侵害，只不过是就其他的法益侵害而言的另外的构成要件该当性的问题，在将对于被欺骗者所生的法益侵害而言的构成要件该当性作为问题的场合，两者是没有直接的关系的。再者，上述评价是以坚持将被欺骗者作为被害者来认定具有实质上的正当性这一点为前提而进行的。本案中信用合同的具体内容虽不明确，但是，如果存在被欺骗者以虚假买卖为理由不负担支付义务这类的事的场合，那么大概就应该存在这样的问题，即，其是否对信用业从业者成立诈骗罪。

此外，在本案中，公诉机关虽然没有提起对于信用业从业人员进行诈骗的起诉，但是，假设（妥当与否另当别论）提起了这样的诉讼，则成为问题的是，对被欺骗者进行的诈骗与对于信用业从业人员进行的诈骗之间的关系。就像辩护人所主张的上告理由那样，在这种场合，如果肯定了两罪的成立，就会产生一个问题，即一份骗取金，成为两罪成立的基础，这难道不会导致双重评价吗？关于这一点，由于信用业从业人员的垫付金和被欺骗者的支付债务是各自不同的法益侵害，故虽然两罪的罪数关系（是并合罪还是包括的一罪）可能是个问题，但是肯定两罪的成立恐怕并不是不可能的。【林美月子在《诈骗来的被骗取金是因新的诈骗而进行的支付》（法教287号105页，2004年）一文中，基于“被欺骗者具有使信用业从业人员垫付费用的地位”的立场肯定了两罪的成立。在我看来，这样的理解存在所谓形式的矛盾。】