探讨传统手工技艺适用商业秘密保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、传统手工技艺适用商业秘密保护的对策

（一）传统手工技艺“核心技艺”的改进

针对一些已经进入共有领域的、不再具有秘密性的传统手工技艺和群体权利主体掌握、很难维持其秘密性的传统手工技艺，不能简单地认定其丧失了商业竞争优势。因为一些传统手工技艺虽由特定民族或区域内的居民掌握，但尚未进行规模化生产；另一些传统手工技艺虽已经公开，但在一些操作环节、配方或技术等方面仍具有不可复制的个体性发挥，这些传统手工技艺仍具有很高的商业竞争优势。因此，应允许传承人或企业，在尊重传统手工技艺原始风貌与精神内核的基础上，适应市场、技术需求，做出一些独创性的改进，此时的技术方案、原料配方以及炮制工艺就是该地区其他生产者和居民所不知的，具有秘密性，可以对核心之处采取商业秘密保密措施。对于这种独创性的改进，应当适用商业秘密保护还是专利制度保护，不同学者存在不同看法。笔者认为，对依靠传统手工技艺的企业而言，运用商业秘密保护自身的技术方案更具优势。

首先，商业秘密的保护范围在一定程度上大于专利。许多传统手工技艺即使经过改进，也很难在新颖性或创造性上有所突破，而传统手工技艺若想获得专利保护，则需申请实用新型专利和发明专利，因此，很难通过专利审查。其次，商业秘密权的取得方式简便，无需申请，仅在付出保密措施的基础上就可作为获得法律保护的对价，并且维权成本低，因此，适合掌握传统手工技艺的中小企业。第三，专利保护均有一定的期限，而商业秘密保护不受此限，更适合传统手工技艺的传承性。“可口可乐”商业秘密保护经典案例正是对这一优势的最大发挥。第四，传统手工技艺中不为人知的制作流程、食品酿造中特殊的原料配方以及传统中医药中独特的炮制技术等，竞争对手很难通过“反向工程”等技术手段获取。因此，不公开状态的商业秘密保护较公开的专利保护更有益于使权利人获得事实上的垄断。

云南巍山民族扎染厂对大理白族扎染技术所进行的改进就是使传统手工艺再生的成功范例。大理州府北面的周城村是扎染的重要生产基地，生活在这里的白族居民都掌握着扎染技术。自20世纪90年代起，个体扎染业兴起。由于各家生产者之间的恶性竞争，为降低成本，许多家庭作坊放弃了这项传统技艺的核心技术“百蓝根”植物染液，改用廉价的化学染液。这一行为，不仅丧失了这项传统技艺的内在价值，也污染了环境。而巍山民族扎染厂始终坚持白族扎染的手工扎花和纯植物染剂两项最核心的传统，并于2004年与中科院昆明化学研究所合作研制出固色剂，基本解决了纯植物染色易褪色的难题。植物染色技术在白族聚集区已经被大家所熟知，不再具有秘密性。巍山民族扎染厂对染色技术进行改进，是其特有的技术方案，不被其他生产者与居民所知，若采取保密措施，就可以适用商业秘密保护，从而维持企业的竞争力。既能够很好地通过践行传统技艺的“流变性”实现其经济价值，又没有流失白族扎染的核心技术与人文蕴含。

（二）传统手工技艺的保密措施

正如前文所述，一些传承人或企业没有树立起现代“商业秘密”观念，因而没有对尚未进入公共领域的核心技艺或原料配方采取保密措施，使传统工艺的“核心技艺”处于随时曝光于公共视野的危险。因此，应该尽快对传统手工技艺采取商业秘密的保密措施。

第一，树立现代商业秘密的保密观念。对于一些即将或者刚刚运用传统手工技艺进行生产的传承人，应当在生产之初就树立保密意识，发挥其最大功效。而对于一些已经初具规模的企业而言，应通过员工培训、内部报刊、网络宣传等方式，使员工了解商业秘密对企业要性。保护生产过程中不为人所知的制作流程、食品酿造中特殊的原料配方以及传统中医药中独特的炮制技术，不仅可以维持企业的竞争力，更深层次的意义在于保护一个民族、区域乃至中华民族的传统文化资源。从这个角度进行宣传与引导，可以在很大程度上避免一些人为薄利而将传统技艺私传国外的恶性事件发生。

第二，建立完善的保密制度。一是建立企业商业秘密保密手册。一般应包括：商业秘密的保存方式；对相关人员的要求；各相关部门的职责；商业秘密相关的奖惩管理；商业秘密的内容等。二是加强对实际掌握企业商业秘密员工的管理。在掌握了传统手工技艺的现代企业中，如茅台、泸州老窖等大型酿酒企业都设有总工艺师、高级工艺师、工艺师以及车间主任等，他们都是蒸馏酒酿制作技艺的持有者，均可以接触到这些可以作为商业秘密的“核心技艺”，因此，企业应与这些员工订立劳动合同，在合同中增加保密条款、竞业禁止条款等；而有的企业则需要对部分新进入企业工作的员工进行培训，使其掌握制作技艺，因此，也应当在与他们订立劳动合同时就规范这些义务。

第三，企业应避免在宣传过程中泄露商业秘密。一些地方政府和企业为扩大该地区和产品的影响力，极力邀请游客参观产品生产、制作过程并发放宣传材料。在游览参观中若开放程度的尺度掌握不当，就极易泄露商业秘密。

（三）国有企业与传承人的权利分配

传承人作为传统手工技艺创造者的继承人，理应享有传统手工技艺所带来的各项利益。而国有企业因特定的历史原因已经形成了长期运用传统手工技艺进行生产的事实，并且这些国有老字号也在生产、经营过程中为发展传统手工技艺做出了贡献。如何平衡两者的利益，笔者认为，可以建立“传统手工技艺许可使用合同”制度，即传承人许可国有企业以一定方式、在一定地域和期限内运用传统手工技艺进行生产。在双方平等协商的基础上达成协议。既可以维持企业运用传统手工技艺生产的现状，允许其利用传统手工技艺继续生产，又给予传承人一定的补偿。协议中应当明确规范传承人与国有企业的权利与义务。传承人可享有传统手工技艺传承人的地位以及与之相关的名誉权，如企业在进行宣传时应当介绍传承人等；企业在运用传统手工技艺生产时，应给予传承人合理的报酬；传承人也可以某种形式参与企业经营，如聘任其为企业顾问等。同时，传承人也应当履行一定的义务，最重要的就是保密义务和竞业禁止义务。在企业经营期间，传承人对其掌握的传统手工技艺负有保密义务，同时，不可再用其掌握的传统手工技艺从事相关行业的生产。