1、是否有组织行为

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》把“组织卖淫”的“组织”行为规定为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，这就意味着构成本罪需要招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫。没有法律解释、司法解释等“有权解释”认定，显然无法认定属于“组织”卖淫。那些用法官个人理解来扩大解释“组织”卖淫的，违反了“罪刑法定”原则，这也是一些冤假错案的根源。

组织卖淫罪的“共犯”，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的”，并不是组织卖淫罪的“共犯”，而是构成较轻罪名的“协助组织卖淫罪”。

“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”，也就为律师的无罪辩护留下了辩护空间。许多地方公安机关扩大化理解“组织卖淫”的共犯，将许多无辜者纳入“组织卖淫罪”，让人感到心寒。

2、是否有卖淫行为

组织卖淫顾名思义，既要“组织”行为，也要“卖淫”发生。组织卖淫也可以拆分为“组织”与“卖淫”这两个最基本的构成要件。长期以来我国司法实践中对“卖淫”都是理解为性交服务，直到《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）规定“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（国法函〔2003〕155号）明确“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”

这就涉及到“谁有权解释刑法上的卖淫”？公安部的批复可以约束公安机关，可以作为公安机关处理不构成犯罪的卖淫类治安案件的依据，但显然无权约束法院与检察院。公安部的规定要约束“两院”只能是与最高人民法院、最高人民检察院联合发文，或者报请全国人民代表大会常务委员会做出法律解释。姑且不说法官无权对何为刑法上的卖淫作出解释，即使能够对卖淫作出解释，那么存在多种理解的“卖淫”，也应该从“有利于被告人原则”做出对被告人有利的缩小性解释而不是对被告人不利的扩大性解释。一旦五年以上有期徒刑的入罪解释权成了地方法官“自由裁量”事项，整个“罪刑法定原则”的法治大厦都会坍塌。

3、是否主观明知

组织卖淫属于故意犯罪，这就需要“明知是组织卖淫”才能构成本罪，所谓故意犯罪“不知者不为罪”。无论是《刑法》还是司法解释都没有对“组织卖淫”的“主观明知”作出解释，按照“知道或者应当知道”的法理解释，则要求当事人（犯罪嫌疑人、被告人）明确告知办案机关自己“知道”，或者现有证据足以认定当事人“应当知道”。

当事人是否主观明知，必然有外在的具体体现。例如采取躲避公安机关检查的不法措施，获取明显高于市场价格的暴利，有目击证人指认当事人在卖淫现场出现过，当事人被告知现场存在卖淫服务，当事人围观甚至参与过过“试钟”，都足以认定当事人“应当知道”组织卖淫的客观存在。

4、收集证据是否合法

卖淫毕竟属于高度私密的行为，办案机关高度依赖证人证言。那些主观臆断的证人证言应该被排除，这就为律师辩护扩大了空间。许多公安机关疏忽了行政执法程序中的言词证据，不能直接在刑事诉讼程序中使用，这就导致大量“卖淫女”与“嫖客”的证词难以支持公诉机关的有罪指控。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第一款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，这说明只有“四种证据”即行政执法程序收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以直接用于刑事诉讼，不包括言词证据，毕竟言词证据具有较大的主观色彩。

5、是否可以做出合理解释

组织卖淫罪存在较大争议的是“出资人”，许多投资洗浴中心或酒店的人，“一不小心”就变成了组织卖淫罪的“共犯”。一些法官从“宁枉勿纵”的朴素正义心理出发，只要是“投资人”即“老板”就应该对现场存在卖淫服务完全知情，至于是否“积极参与”就无需考虑，你是“老板”还说你“不知情”，还说你没有“积极参与”还说你没有“组织行为”？如果说投资了洗浴中心、酒店就对这些场所存在的组织卖淫处于“共犯”状态，“当且仅当”一切洗浴中心、酒店都从事卖淫服务，这就需要办案机关去“举证”，而且不接受“概率论证”。

当事人被指控构成犯罪，需要对自己那些“疑似犯罪”行为作出合理解释。宋话本中“错斩崔宁”，就是因为“十五贯”巧合变成巧祸，这就需要律师与当事人充分沟通，让办案机关认识到“一切都是巧合”而不是“确有此事”。律师要擅长发现疑点并扩大疑点，从而帮助办案机关对自己的“内心确信”出现动摇。