以“旷工”为由解除劳动合同的程序操作实务

在企业经营过程中，员工旷工的问题时常发生，旷工一方面损害了企业正常的经营秩序，另一方面侧面增加了企业的招聘及用人成本。实务中，企业以旷工为由解除劳动合同的案件非常多。然而，企业因程序操作不规范导致败诉的案件屡见不鲜，那么怎样的程序才能够合法处理此类事项，我们今天就来聊聊这方面的程序操作及注意事项。

解除合同程序启动依托于企业存在行之有效的考勤规定。如果考勤制度本身不具有可取证性，则解除合同必然遭遇较大的法律风险。

一、考勤证据的获取

对于这方面的证据企业一般提供的是员工上班的考勤表确认文件或打卡记录。其实这仅是证明劳动考勤情况的直接证据，其他考勤相关证据也应当引起重视，包括：

1、依据考勤数据计算的工资数据及发放记录。

2、复工通知送达证据及其他能够证明员工未正常出勤的证据。

企业提供的考勤证据本身往往具有单方性，员工一般在劳动争议中对自己不利的考勤证据往往不予认可。这就要求企业所提供的考勤证据一方面要尽可能具有非单方性，另一方面要能够与其他证据相互印证。

例如，采用电子考勤的企业，虽然提高了考勤效率，但由于电子考勤系统为企业所持有。考勤数据作为电子数据具有较强的可修改性，该类证据的效力应当结合员工的确认、与考勤相一致的工资发放记录、要求劳动复工的通知等证据确定。

另外，企业需要避免他人填写考勤情况的考勤方式。如果出现员工对该考勤结果不认可的，司法实践中企业应当提供进一步的证据证明涉案考勤表的真实性，否则应承担举证不能的法律后果。

二、旷工解除的程序操作

1、发出回岗通知

虽然企业可以依据规章制度或劳动合同约定，对于超过旷工期限的员工实施合同解除操作。但是从程序的规范操作及证据合理性角度而言，建议先进行回岗通知操作，再进行旷工解除操作。尤其对于长期联系不上的员工而言，回岗通知更能够是的解除合同具有合理性。

2、考虑实际情况，给予员工申辩的机会

对于因无法联系上员工而做出的旷工决定，应当给予员工申辩的机会。确因客观原因无法与企业取得联系且无法来企业上班的，不属于可以作为解除劳动合同事由的旷工。

例如，员工因酒驾被行政拘留10日，员工因此未能与企业取得联系，企业也未知悉员工未能上班的真实原因。在劳动合同的解除程序上，企业应当给予员工申辩的机会，而此时的旷工行为员工并不存在故意。企业以旷工为由解除合同则存在较大风险。

3、文书的通知和送达。

在对员工的通知方式上，我们认为遵循以下的送达规则

（1）应当首先向员工当面送达，

（2）当面送达无法完成的，实施邮寄书面通知；

（3）邮寄书面通知仍然无法送达的，再通过媒体公告方式解决。

另外，我们建议企业在日常管理中要求员工登记日常联系的电子邮箱，紧急联系人及联系方式。上述信息应当在劳动合同中明确约定，并且在劳动合同及相应的规章制度中就此类联系方式作为通知送达方式予以约定。

4、解除通知发出后的注意事项

解除通知发出后，企业的人事部门不应再与员工进行电话、微信或其他不易取证途径的实质性沟通。员工与企业采用上述方式沟通具体事项的，应当通知其到企业处详细沟通。因为人事部门与当事人的每一次非正式沟通都有可能形成新的证据，而这些证据未必是对企业有利的。

员工接到企业的回岗通知后回到岗位继续工作的，可以要求该员工对旷工的原因进行情况说明，并申请企业作出处理。员工未在指定的回岗期限内返回单位报到的，企业可以发出第二份解除劳动合同通知书。随后，应当办理劳动合同的解除备案及社保停止缴纳手续。

实务中应当注意，企业如果一方面主张员工存在旷工，但另一方面又按照正常标准为员工发放了工资的，法院一把认为此种情况说明法院对员工未到岗行为的认可，不应再视为旷工。

三、与旷工解除合同有关的两个特殊问题处理

1、可否因员工病假手续不全而以旷工为由解除合同？

企业以员工病假手续不全而对其病假申请不予批准。员工后期仍然自行休病假的，有的企业会对员工按照旷工解除劳动合同。

如果企业并无证据证明员工所休病假为虚假病假且员工有证据证明其确实存在应当休病假的事实，则企业解除劳动合同的，属于违法解除。原因在于员工拥有法定医疗期内的病假治疗、休息权，员工仅在请假程序上存在瑕疵并不能构成严重违反劳动纪律，更不能将此病假期间视为旷工以解除劳动合同。

2、企业没有制定规章制度，或者规章制度中没有规定旷工多少人可以解除劳动合同的，应该怎么办？

依然可以以旷工为由解除合同，但需要合理期限。在温州地区，根据温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》的通知，企业规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过15个工作日或者一年内累计超过20个工作日的，企业据此可以以员工严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。