刑法修正案十一草案

第二十二条 在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：“违反国家有关规定，有下列情形之一，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)非法采集国家人类遗传资源；

　　(二)非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的；

　　(三)未经安全审查,将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用的。

第二十三条 在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《关于<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）>的说明》（以下简称《说明》），以上两个条款的增加是刑法修正案十一强化公共卫生刑事法治保障的举措，是为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接，将非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的行为和严重危害国家人类遗传资源安全的行为规定为犯罪。

刑法第三百三十四条第一款规定的是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，第二款是采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，第三百三十六条第一款规定的是非法行医罪，第二款是非法进行节育手术罪，均属于刑法分则第六章妨碍社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪中的犯罪。两条四款四个犯罪具有一个明显的共同点，规定的犯罪行为在侵害公共卫生管理秩序的同时，给不特定多数人的健康甚至生命造成了现实的危险或者切实的伤害结果。其中后者更为两条法律规范所重视，所以根据危害人的生命健康的程度不同，划分了不同的刑罚区间。简而言之，两条法律保护的主要是具体的受犯罪行为侵害的被害人的生命健康权和概括的不特定多数人的生命健康受保障的权利。

粗疏地看，刑法修正案十一拟新增的第三百三十六条之一与它们相当类似。对人类胚胎进行基因编辑，编辑行为对胚胎可能发育长成的个体的健康造成严重危害。因此主要基于对胚胎可能发育长成的个体的健康权的保护，兼顾公共卫生管理秩序甚至社会公众对生命奥秘的美好感情，将非法编辑人类基因并试图育成该胚胎的行为规定为犯罪。

但进一步思考则可以轻易发现这样的理解并不充分。首先，基因编辑对胚胎可能发育长成的个体的健康究竟有何影响可能性很多：可能有利、可能不利、可能无法简单地以“有利”或“不利”评价——例如正常β珠蛋白基因转录形成的mRNA第6个密码子为GAG，编译谷氨酸；因自然的基因突变后变为GUG，编译缬氨酸，使血红蛋白结构异常，输氧能力减弱，通常被认为是一种疾病，称镰刀型贫血症。但是有证据表明镰刀型贫血症的患者对疟疾的抵抗力较常人更高。再考虑到镰刀型贫血多发和先见于疟疾肆虐的非洲部分地区，这种基因突变对个体的健康究竟是“有利”还是“不利”难以论断。此外，基因编辑行为更可能对胚胎可能发育长成的个体没有任何影响——例如编辑的基因没有得到表达或者被编辑的本来就是伪基因，又或者虽然“实际上”有影响但是这种影响无法被证明。因此，与非法行医或非法进行节育手术大不相同，要将编辑基因对个体健康造成的影响结果作为一个刑法上判断是否构成犯罪、应当处以何种刑罚的要素，普遍意义上讲是非常困难也不太科学的。再观察拟作为第三百三十六条之一的行为的主刑，三年以下有期徒刑、拘役或三到七年有期徒刑。考虑到基因编辑可能对胚胎可能发育长成的个体的健康损害的限度——完全可能使个人重伤、严重残疾甚至死亡。这样极其严重的损害后果与最高七年有期徒刑的刑罚也是不相适应的。所以可以明显看出，胚胎可能发育长成的个体的健康损害后果，不是设置本罪主要防止的对象，设置本罪主要保护的不是胚胎可能发育长成的个体的健康权。从另一个角度考虑也可以发现这种设计具有相当大的合理性，因为被基因编辑的只是人类胚胎，而人类胚胎在我国现行法律体系中并不被视为“人”，没有人的基本权利。只有“胎儿”即存在于母体中之中的活的胚胎，才具有附解除条件的部分权利。最后，拟作为第三百三十六条之一的条款还规定被非法基因编辑或克隆的动物胚胎也不得植入母体，鲜明地昭示了自己所保护的不是个体的生命健康权。

那么，本罪是否更类似于第三百三十四条，在具体的被害人的生命健康权、公共卫生秩序管理权之外，还着重保护不特定公众的健康受保障的安全呢？有两条信息似乎指向这种理解。其一是《说明》中写到设置本罪有预防和惩处“严重危害国家人类遗传资源安全的行为”之意。其二是更为公众所熟悉的，也是推动本罪在刑法修正案十一中被设置的典型个案，震惊全国的南方科技大学副教授贺建奎悍然编辑两个人类胚胎的基因并最终由母体诞下一对双胞胎女童的事件。该事件发生后，无论是网络舆论场还是线下的茶余饭后，一种强烈的声音被发了出来——两个女孩的基因遭到了人为“污染”如果她们结婚生子，繁衍后代，那么人类基因库也将遭到“污染”，可能造成无法想象的后果。极端分子甚至表示：为了保护人类基因库的安全，两位女童虽然无辜，也只能迫不得已对她们处以死刑、终身监禁或者至少是绝育。对无辜者处刑的说法确实过于野蛮，得到的支持极少，也不具有在任何一个文明社会实施的可能性。但是基因编辑使得被编辑个人的基因遭到“污染”，甚至可能随着“被污染的人”的媾和产子扩大这种污染，直至污染整个“人类的基因库”，这种担忧是现实的吗？或者这是否是本罪行为“严重危害国家人类遗传资源安全”的意指呢？答案是否定的。最基本的生物学知识告诉我们，基因突变是一种极其平常的现象，或者说基因突变是任何一个生物种群中时时刻刻都在发生的现象。一些人想象中的“人的基因”、“马的基因”、“鱼的基因”其实是不存在的。岂不论种属的不同，即使是只有一个种的智人，也就是当今人类，“人的基因”这样的概念也是虚幻的。没有任何一种人、一族人或某个人的基因可以被称为“人的基因”的“标准品”，不同的突变特征存在于每一个人类个体中。而自然突变的发生几乎是完全随机的，也就是说，任何一种人为编辑的基因，都具有自然突变产生的可能。所谓基因编辑造成的“人为的污染”本身就是虚假的概念，这种担忧的出现并非基于科学的理由而是缘于人们对自然形成的基因的宗教式的崇拜。“被人为污染的基因”更进一步“污染人类基因库“的危险就更无从谈起了。

否认了上述两种理解之后，拟作为第三百三十六条之一的条款保护的究竟是什么呢？让我们转换一下目光，先观察拟作为第三百三十四条之一的条款，将有助于我们发现拟作为第三百三十六条之一的条款的真谛。

简单阅读拟作为第三百三十四条之一的条款的文字，一种明显的感觉就会即刻呈现：该条款保护的是某种国家利益或者说国家人类遗传资源流出国境会对国家产生不利益。这种感觉当然是正确的，问题是如何细化和理解这种“国家利益”。

这就需要我们从《说明》的“与生物安全法衔接”一句话出发，以历史的视角观察我国生物安全尤其是人类遗传资源保护的法律体系的发展沿革，方能够恰当理解拟作为第三百三十四条之一的条款所保护的国家和公共利益。

1998年6月10日，科技部和卫生部制定了《人类遗传资源管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），是我国第一个全面管理人类遗传资源的规范性文件。2011年、2013年科技部先后两次发布《关于进一步加强人类遗传资源保护管理工作的通知》， 2015年，国务院将“涉及人类遗传资源的国际合作项目审批”的行政许可变更为“人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批”，强化了采集、保藏人类遗传资源的行政审批制度。同年7月2日，为进一步规范行政审批行为，规范和管理在中国境内从事中国人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境等事项，科技部颁布了《人类遗传资源采集、收集、买卖、出口、出境审批行政许可事项服务指南》（以下简称《指南》），明确了国内人类遗传资源的审批许可相关事宜。2017年，为提高审批效率，促进新药和医疗器械研发，科技部发布优化审批流程的通知，简化了利用我国人类遗传资源开展临床试验的审批程序，同时进一步明确中外合作研究双方的权利义务。

2019年5月28日，为解决如我国人类遗传资源非法外流不断发生、人类遗传资源的利用不够规范等实践中的突出问题，促进我国人类遗传资源的有效保护和合理利用,国务院发布了《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》(以下简称《条例》)并于2019年7月1日起施行。该条例是我国人类遗传资源管理领域第一部系统性法规。根据《条例》规定，我国人类遗传资源包括两类：（1）人类遗传资源材料，是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，例如新冠肺炎治愈患者的血液样本、器官组织等；（2）人类遗传资源信息，是指利用人类遗传资源材料产生的数据，例如新冠肺炎患者中采集的人体全基因组序列数据、流行病史及家族病史数据等。此外，《网络安全法》和正在制定的《生物安全法》、《关键信息基础设施安全保护条例（草案）》中亦有我国人类遗传资源和相关信息保护的规定。

法律法规变动的历史背后是一连串社会生活事实的推动。

1996年，美国某大学得到中国多个医学中心的协助，在中国内地获取血液样本和DNA，用于查找疾病基因；1997年，美国《科学》杂志确认，美国某公司获取了中国某山村哮喘病家族的致病基因，属于人类遗传资源被窃取事件。1998年国务院出台《暂行办法》。2014年，药明康德未经许可，将5165份人血清作为犬血浆违规带出境。2015年，华大基因和复旦大学附属华山医院未经许可，与英国牛津大学开展国际合作研究并将部分人类遗传资源信息从网上传递出境。同年，国务院加强涉人类遗传资源科研和商业活动的审批。2017年2月和7月，生物学预印本网站“bioRxiv”和《Science Data》分别发表文章，均基于目前规模最大的汉人基因组数据，对中国人群的遗传及进化特征进行了分析。然而中国学者并不是这两篇文章的主要研究人员。2019年《条例》实施。另一方面，2015年《指南》发布后，全部有外方参与的临床试验都必须在遗传办审批后才能启动，无论是否出口出境。激起了医药行业强烈反应，被认为拖慢了新药上市进程。2018年的全国“两会”上，7位国内知名肿瘤专家联合递交了提案，呼吁提高人类遗传资源行政审批效能。

安全与进步两种重要社会利益的激烈冲突造就了我国人类遗传资源保护法律法规体系的快速建设，人类遗传资源保护指向的法律利益也在此间被不断发现并深入研究。最终形成了涉及对公民个人信息受保护的权利、隐私权、知识产权、国家主权等多重权利的交叉，个人权益、国家利益和社会公共利益相互交织，既都保护又兼顾平衡的立法原则。

首先是个人权益。人类遗传资源是源于人体，可用于识别人体遗传特征的材料或信息，提供者对此享有以人格权保护为基础的有限处分权和受益权。有限处分权是指提供、不提供以及如何提供的权利。在人类遗传资源采集与利用中，提供者处分权主要体现为知情同意原则的确立，即未经样本提供者同意，不得采集、使用人类遗传资源。受益权是指从人类遗传资源研究中获益的权利，体现为国家对研究者知识产权的限制，以及因研究带来的健康利益共享权。这种限制与共享是国家利用公权力平衡提供者与技术拥有者之间的利益，实现社会公平公正的体现。

然后是社会公共利益。家族性、群体性谱系资料其能够反应出一个小族群或一个小区域内共有的遗传特征，而这些特征通常是在漫长的历史中因为地域特征、环境变迁甚至文化影响逐渐选择积累形成的，具有一定的稳定性、普遍性和历史性，是遗传资源中最具有研究价值的信息。对这类资源的使用具有影响群体其他人利益的可能，这一特性使得人类遗产资源具有社会公共属性。这种公共属性构成对个体权利行使进行立法限制的基础。

最后是国家利益。当大量人类遗传资源汇集于少数研究机构或生产部门时，因为数据的规模效应和市场的规模效应，所产生的价值与影响将远远超出采集时的预期，容易产生技术垄断、专利垄断或市场垄断。因此，人类遗传资源的研究开发涉及国家生物安全和核心竞争力，这使得公权力介入保护成为必要。基于公共利益、国家安全，国家应通过适当的方式确保资源提供者的权利和国家的整体利益，包括对人类遗传资源的采集、保藏、开发研究、出境设定行政许可。略微值得一提的是，基因编辑技术为大众听闻尤其是新冠肺炎发生初期，“基因武器”的传说始终萦绕在茶余饭后的言论场。大致是指经过基因编辑，能针对某国人或某种人进行选择性杀伤，可能是病毒、可能是细菌也可能是别的什么说不清道不明的生物武器。可事实上虽然表观性状上白种人、黄种人或黑人似乎大大不同，但要在基因层面针对性地区分出这些不同族群并设计生产出具有区别的致病力的病原体或感染源，目前的人类的生物技术水平是远不能达到的。以国别做区分就更是天方夜谭。因此，前述“国家利益”和“国家安全”主要还是指科学技术发展、生物医疗市场建设等方面。

总而言之，人类遗传信息与公民个人人格、公共卫生安全和医疗技术进步、国家生物安全和科学技术事业、生物医疗市场等三方面利益密切相关，而刑法修正案十一拟采用刑事手段为《条例》、《生物安全法》等相关法律法规及它们保护的法益提供一面坚强的后盾。至此，我们应该基本理解了拟作为第三百三十四条之一的条款所保护的对象的意涵。

最后我们重新回看拟作为第三百三十六条之一的条款就容易理解了。从个人利益而言，人类胚胎是有发育为人的相当大可能性的，尤其人类胚胎被植入母体之后，这种发育的可能性就变得非常现实。而如果被基因编辑过的胚胎发育为人，那么他或她的人格权中虽未命名但我们可以理解的某种自身不受侵犯的权利，以及人格权生发的保护个人信息的权利、隐私权就天然具有重大缺陷，处在不完满且几乎不可能恢复的状态中。无论其所受基因编辑对其健康影响如何，都无疑是一种对其个人权利的重大损害。就社会利益而言，将进行过基因编辑的胚胎或克隆的胚胎植入母体，就产生了胚胎发育为人的紧迫现实的危险，而“被基因编辑过的人类”或“克隆人”的出现，将严重冒犯当前公众认知中对“人的神圣性”的美好感情，违反善良风俗，损害公共利益。同样的问题也出现在被基因编辑或克隆的动物身上，所以拟作为第三百三十六条之一的条款同时规定了人和动物两种情形。最后，从国家利益来说，与对人显著不同，对动物进行基因编辑或克隆主要是追求一些动物功能性的特质的强化，例如产毛、产奶、产肉等，这些动物可能被规模养殖也可能逃逸与野生动物结合，产生生物安全问题或危害现有农产品市场、医疗市场安全。从这三个角度考虑，也就比较容易理解本条规定的量刑范围了。

刑法修正案十一第二十二、二十三条作为我国刑法首次涉及基因技术问题，又是在《条例》、《生物安全法》等相关法律法规体系快速发展的背景中诞生，颇具意味，限于篇幅，本文仅能就其保护的利益做浅薄探讨，难免挂一漏万，贻笑大方，欢迎各位方家批评指正。

作者：

刘笛

上海靖予霖律师事务所

青年律师工作委员会副主任

辩论队队长

靖霖刑事律师机构