1、法律规定

《刑法》第303条

【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

对于赌博行为规定两个罪名，一个是赌博罪，一个是开设赌场罪。对于赌博行为何种情况构成犯罪，何种情况构成赌博罪，何种情形构成开设赌场罪，下面我们将重点讨论。

2、赌博行为何种情形构成赌博罪

赌博行为指以一定的赌资为本钱，意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。根据刑法303规定，赌博行为存在两种行为构成赌博罪：一是以营利为目的而聚众赌博的行为；一是以赌博为业的行为。下面具体分析一下，两种行为方式的具体法律要求。

（1）以营利为目的而聚众赌博的行为

第一种行为存在两个关键词，“以营利为目的”和“聚众赌博”，这两个关键词的含义是什么，根据《中华人民共和国刑法释义》（刑九修正案最新修订），“以营利为目的”指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的；“聚众赌博”，是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。

对于何为“聚众赌博”，2005年5月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：

（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到50000元以上的；

（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

（2）以赌博为业的行为

以赌博为业，意味着赌博行为是其经常从事的职业或事业。按照《中华人民共和国刑法释义》（刑九修正案最新修订）规定，以赌博为业，指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或者挥霍的主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在司法实践中，以赌博为业的，主观上也要具有以营利为目的。

3、何种情形构成开设赌场罪？

开设赌场，固名思义，开设专门用于赌博的场所，这种场所可以是线上，诸如偏辟的院落、宾馆、地下室等，也可以是线下，诸如建立赌博网站。

根据《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条明确规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条对关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准作了明确规定，根据该条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为：

（1）建立赌博网站并接受投注的；

（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（4）参与赌博网站利润分成的。

对于情节严重的，可能判处三至十年有期徒刑，那么何种情形是法律上讲的情节严重呢？

“ 情节严重”，一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣等情况。具体来说，可以结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第303第2款规定的“情节严重”：

（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（2）赌资数额累计达到30万元以上的；

（3）参赌人数累计达到120人以上的；

（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（7）招揽未成年人参与网络赌博的；

（8）其他情节严重的情形