前言

随着我国经济社会的快速发展,为优化营商环境,保障知识产权人的合法权利,知识产权刑事保护工作日益完善。近期,假冒注册商标案件高发,研究此类案件在司法实务中的法律适用情况,有助于厘清假冒注册商标案件的主观明知认定问题、同一种商品认定问题、相同商标认定问题以及销售数额认定问题,对于律师今后的辩护方向与辩护重点具有参考借鉴意义。本文结合假冒注册商标罪的构成要件、相关司法解释以及不起诉决定书、判决书,整理归纳以下辩护思路。


第一部分

假冒注册商标罪概述

一、 何为假冒注册商标

《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

二、 何为情节严重

情节严重是认定假冒注册商标案件罪与非罪的标准,可以从非法经营的数额、违法所得的数额、假冒注册商标的数量等方面进行综合判定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。


第二部分

假冒注册商标罪之不起诉

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定,犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十六条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。经检索权威网站,选取其中比较有代表性的假冒注册商标罪不起诉案例,归纳以下7点无罪不起诉以及3点酌定不起诉辩护思路。


一、 无罪不起诉

辩护要点1:主观上不明知加工的是假冒注册商标的商品,不具有侵犯他人知识产权的犯罪故意

【案例1】穗海检诉刑不诉〔2019〕138号

【要旨】韦某甲雇用覃某甲,对假冒注册商标的产品进行灌装、封装后生产成成品,覃某甲在生产假冒的上述注册商标的产品时被民警查获,现有证据不足以证实覃某甲主观上明知参与加工的是假冒注册商标的商品,认定其构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

辩护要点2:无法证明主观上具有假冒注册商标的共同犯罪故意,客观上实施了帮助行为,不构成假冒注册商标罪的共同犯罪

【案例1】兴检刑不诉〔2020〕36号

【要旨】本院认为兴城市公安局认定杨某某的犯罪事实不清、证据不足,理由如下:首先,现有证据无法认定杨某某与冯某某共同经营管理**商店,二人是否存在假冒注册商标的共谋不清。其次,杨某某对冯某某假冒注册商标一事是否提供帮助不清。

辩护要点3:非法经营数额或者违法所得数额未达到“情节严重”的入罪标准

【案例1】深宝检刑不诉〔2020〕Z252号

【要旨】本院仍然认为公安机关查获的共61箱54600个电子烟雾化器中,有足够证据证明是深圳市****科技有限公司生产的只有24250个,销售价为48500元。深圳市公安局宝安分局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

辩护要点4:事实不清、证据不足,假冒注册商标的生产加工地点无法查明,商标、包装等作案工具来源不明,非法经营数额或者违法所得数额无法计算

【案例1】砀检刑不诉〔2020〕24号

【要旨】本院认为砀山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,现侦查机关无法查明朱某甲假冒口子系列酒生产加工地点及所需酒箱、酒盒、商标的来源,是否有制造假冒注册商标的作案工具及假冒口子系列酒商标标识等相关问题,且朱某甲与张某某交待的销售价格存在差异,无法计算出其真实的销售数额。根据现有证据不符合起诉条件。

【案例2】京房检二部刑不诉〔2020〕3号

【要旨】现有证据无法确定被不起诉人杨某某在其暂住地制作假冒注册商标商品的非法经营数额;认定在**镇**村库房内查获的成品酒系杨某某制作的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对杨某某不起诉。

辩护要点5:非法经营数额或者违法所得数额系推定,且在案证据之间存在矛盾,不能得出唯一的排他性结论

【案例1】砀检刑不诉〔2020〕24号

【要旨】巨鹿县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,生产假冒喜德来商标的床垫的数量,由推断得出,且与生产工人的证言、销售商的证言矛盾,不能得出唯一的排他性结论,不符合起诉条件,且没有再次退回补充侦查必要。

辩护要点6:不属于在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,虽然足以对公众产生误导,但在视觉上有显著差异

【案例1】大检检一刑不诉〔2019〕53号

【要旨】刑法第213条规定“假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。”该罪仅仅将“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为规定为犯罪,对其他三类假冒注册商标的行为只能以商标违法行为处理。根据2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,两要件必须同时满足才能认定为“与注册商标相同的商标”,但本案被不起诉单位淮南**食品股份有限公司、被不起诉人程某乙使用的商标为组合商标,既有文字“统一纯净水”又有图形“皇冠镶嵌在水波上”,与被害人统一公司的注册商标 “统一”文字商标以及“统一企业”文字加“小鸟形状”的组合商标虽然足以对公众产生误导,但在视觉上有显著差异,不属于刑法意义上的“与注册商标相同的商标”。且被害人提供的之前生产纯净水上使用“统一纯净水”TM仅仅为商业标示而非注册商标,故被不起诉单位与被不起诉人的行为认定为假冒注册商标罪的证据不足。鉴于国家保护民营企业政策及相关法律规定,出于保障民营经济健康发展的考虑,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则(施行)》第四百零三条第二款之规定,决定对淮南**食品股份有限公司、程某乙做存疑不起诉。


辩护要点7:存在刷单转账行为,认定非法经营数额或者违法所得数额达到情节严重的证据不足

【案例1】大检检一刑不诉〔2019〕53号

【要旨】经讯问犯罪嫌疑人,其辩解称有刷单以及退货的行为,销售数额并未达到五万元的追诉标准。承办人多次核对其银行转账记录及微信转账记录,发现在短时间内有多笔数额相同的支出,确有可能是刷单转账行为。认定其销售假冒注册商标的商品销售金额达到较大标准的证据不足,依法对其存疑不起诉。


二、 酌定不起诉

辩护要点1:家庭成员帮助生产假冒注册商标的商品,所起作用较小,系从犯,依法可以从轻、减轻或者免除处罚,归案后如实供述,认罪认罚,情节显著轻微、危害不大,不需要判处刑罚

【案例】长检知检刑不诉〔2020〕1号

【要旨】向某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的行为,但犯罪情节轻微,主观恶性比较小。向某某与马某某、李某某系共同犯罪,其只是基于家庭成员身份为配偶李某某的犯罪活动提供帮助,帮助行为也仅限于偶尔帮助勾兑白酒、封装酒盒和记账,在共同犯罪中所起的作用较小,系从犯,可依法从轻、减轻或者免除处罚;向某某到案后能够如实供述自己的罪行,系坦白,可以依法从轻处理;系初犯,可以酌情从轻处罚。基于上述情节,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款、第三十七条、第六十一条、第六十七条第三款的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对向某某不起诉。


辩护要点2:非法经营数额刚刚达到情节严重的入罪标准,自首且取得被害人谅解,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚

【案例】绍柯检二刑不诉〔2020〕175号

【要旨】2019年8月15日,被不起诉人魏某某未经浙江**珠宝股份有限公司授权,擅自制作假冒注册商标的黄金珠宝首饰并在店内销售,销售金额共计50116元。经技术鉴定,涉案的黄金珠宝首饰均为假冒产品。被不起诉人魏某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的行为,构成假冒注册商标罪。案发后,被不起诉人魏某某具有自首情节,认罪、悔罪态度好,且已取得浙江**珠宝股份有限公司的谅解,犯罪情节轻微,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对魏某某不起诉。


辩护要点3:单位犯罪中直接负责的主管人员,具有自首情节,赔偿被害单位的经济损失取得谅解,被害单位对犯罪单位未经许可擅自使用其公司注册商标的行为予以追认

【案例】绍柯检二刑不诉〔2020〕175号

【要旨】被不起诉人陈某甲作为被不起诉单位浙江**阀门有限公司的股东、销售经理,是被告单位实施《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的行为直接负责的主管人员,但其有自首情节,赔偿了被害单位的经济损失并取得谅解和商标使用权追认,且认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七第二款的规定,决定对陈某甲不起诉。

综合考量行为人在假冒注册商标案件中所起的作用,结合非法经营数额以及违法所得数额,考虑从犯、自首、坦白、认罪认罚、取得被侵权人谅解、取得商标使用权追认等情节,检索发现以下“犯罪情节轻微”、“不需要判处刑罚”、“可以免予刑事处罚”等酌定不起诉决定书,辽白检公诉刑不诉〔2019〕43号、台椒检二部刑不〔2020〕、115号绍柯检二刑不诉〔2020〕221号、深福检刑不诉〔2019〕202号、乐检三部刑不诉〔2020〕47号、昆检二部刑不诉〔2020〕191号、义检刑不诉〔2020〕688号、津和检三部刑不诉〔2020〕7号、大城县院二部刑不诉〔2020〕1号、甬仑检刑不诉〔2020〕263号等等。

第三部分

假冒注册商标罪之无罪

辩护要点1:在案证据不足以认定被告人已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准。被告人使用商标具有合同依据和法律依据,主观上没有假冒他人注册商标的故意,属于商标侵权的民事争议

【案例1】(2014)苏知刑终字第00010号

【要旨】假冒注册商标罪要求行为人明知他人享有注册商标专用权,却出于假冒他人注册商标的目的,将他人的注册商标使用到与其相同的商品上,并积极追求或希望此种危害结果的发生。鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据,本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准。同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素,本案应属于商标侵权的民事争议。

辩护要点2:不属于同一种商品。根据刑法规定,假冒注册商标的商品,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品。根据《类似商品和服务区分表》,如果侵权商标与注册商标属于不同类的商品,不构成假冒注册商标罪。

【案例1】(2019)鄂05刑初4号

【要旨】久津公司销售的喷码机是工业用途,应属于《商标注册用商品和服务国际分类》第七类商品。多米诺公司在商标局注册的DOMINO商标属于《商标注册用商品和服务国际分类》第一类、第二类、第九类。商标局商标评审委员会也认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机(印刷工业用)等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品,并不属于“同一种商品”。因此久津公司销售DOMINO喷码机及零配件的行为不是犯罪构成中的侵犯注册商标所有权的行为。

辩护要点3:涉案商标与被侵权商标是否属于相同商标?在同一种商品上使用涉案商标,争议焦点在于涉案商标是否与被侵权商标相同。对被侵权商标进行组合形成新的整体,属于对商标进行了改变使用,改变后的标识存在较大的变化和较为明显的差异,其显然不是被侵权商标,不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,虽构成近似商标,但尚不构成刑法意义上的相同的商标

【案例1】(2019)鄂05刑初4号

【要旨】《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条规定:刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第六条规定:关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题,具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标,在该商标上方加了一相似飘带,在下方加了盾形图案,上、中、下三部分之间有一定间隙,其组合成的整体形成了商标性使用,虽然与商标构成近似商标,但在视觉上仍具有较为明显的差别,尚不构成刑法意义上的相同的商标。

【案例2】(2016)鄂0102刑初257号

【要旨】卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标,而是对注册商标进行了改变使用,改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较,均存在较大的变化和较为明显的差异,其显然不是注册商标,也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。


辩护要点4:鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑,不能作为定案的根据

【案例1】(2019)鄂05刑初4号

【要旨】第一,鉴定人主体资格不适格。作为本案的举报人和被害人,属于法定应当自行回避的情形,由其出具《鉴定书》违反法定程序。虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节,适用的主体是工商行政管理机关,本案属于刑事案件,委托鉴定的主体也应是公安部门。第二,鉴定人的鉴定能力存疑。且深圳市金盾公司因其本身并不生产金盾服装,也存在其他代工工厂生产的商品,故其无法针对服装本身进行真伪鉴定。第三,鉴定方法不科学,鉴定过程不严谨、规范,鉴定结论存疑。只有一名鉴定人员,且鉴定人未签名,两次鉴定结果存在矛盾。


辩护要点5:使用注册商标是否在许可期限内?被侵权的注册商标是否在保护期限内?无法证明涉案产品是在许可使用期内生产,还是许可使用结束期后生产,根据存疑有利于归于被告原则,推定涉案产品是在许可使用内生产,不属于未经注册商标所有人许可

【案例1】(2015)资刑初字第4号

【要旨】2010年3月31日,注册商标“宗贵宴宾”所有人四川省泸州国宾酒厂通过书面协议的形式在湖南省内以独占许可的方式授权某酒业酿造有限公司在2010年3月至2015年3月期间使用注册商标“宗贵宴宾”,只是在2012年4月以后未经该厂授权停止使用,本案中公诉机关所提供的所有证据无法形成证据锁链,无法确定涉案产品是在许可使用期内生产的,还是在许可授权结束后才生产的,所以无法排除涉案产品是在许可使用期内生产的可能性,被告人喻某根不构成假冒注册商标罪。


结语

在尊重知识产权人合法利益的同时,也应当保护普通市场参与者的生产积极性,界定并且普及假冒注册商标案件主观明知问题、同一种商品认定问题、相同商标认定问题、以及销售数额认定问题,有助于市场参与者防范刑事法律风险。