最高法案例：发承包方在标前对实质性内容进行磋商谈判的，其标前合同和标后合同均为无效合同

一、案情简介

2007年4月27日，湘某公司与某珍珠公司签订《建设工程施工合同》，双方对于工程内容、工期、合同总价款等进行了明确约定。2007年5月，某珍珠公司启动邀请招投标程序，并编制了相应的招标文件。湘某公司按照招标文件的要求编制投标文件，于2007年7月2日以投标总价6864000元的价格进行了投标。2007年7月12日，某珍珠公司委托的招标代理机构湖南某建设咨询有限公司向湘某公司发出中标通知书，通知由湘某公司中标”常德洞庭珍珠城加工参观厂房建设工程”，中标价格为6864000元，并要求湘某公司收到中标通知书后十日内与某珍珠公司签订承包合同。2007年7月17日，某珍珠公司与湘某公司再次签订了《建设工程施工合同》。2007年7月18日，湘某公司与某珍珠公司签订《建设工程施工合同补充协议》。工程竣工验收后，湘某公司与某珍珠公司因工程结算发生争议，湘某公司以某珍珠公司为被告诉至法院，一、二审法院都作出了判决。后因湘某公司因不服终审判决，向最高法院申请再审，最高法院经审理作出(2016)最高法民再123号申诉、申请民事判决书。

二、裁判要旨

最高院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），某珍珠公司在确定中标人前，就施工合同实质性内容与湘某公司进行谈判磋商。即本应通过法定招标投标程序选定中标人承包讼争工程，启动招标程序前，已经确定讼争工程中标人（承包人）并就工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。合同当事人旨在通过”明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得讼争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场经济秩序。《招标投标法》四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、律师分析

因建设工程项目事关公众安全和社会公共利益，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人合法权益，也不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。本文章涉及的诉争工程项目在招标前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。

综上，依法必须进行招标的项目，招标人违反法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，其标前合同和标后合同均无效。